Diritto

I Principi UNIDROIT dei contratti commerciali internazionali: uno strumento innovativo di regolamentazione del commercio internazionale

(di Daniele de Carolis)

Questo contributo ha la finalità di presentare ad un pubblico di non specialisti i Principi UNIDROIT quale strumento innovativo per la regolamentazione dei contratti internazionali. Per comprendere appieno l’importanza ed il carattere innovativo di questo strumento, è preliminarmente necessario svolgere alcune brevi osservazioni circa le problematiche connesse al diritto del commercio internazionale e alla necessità di una sua armonizzazione.

Le problematiche connesse alla regolamentazione del diritto del commercio internazionale

È un fatto ormai noto a tutti che il fenomeno della globalizzazione economica, e cioè della sempre più crescente interconnessione tra i mercati, le imprese e gli individui di ogni parte del globo, ha ridotto gli ostacoli allo scambio delle merci, dei capitali e dei servizi oltre i confini nazionali: ciò ha favorito l’emergere di una sempre più crescente serie di transazioni internazionali e transnazionali, che coprono una gran parte del pianeta. Questo sviluppo senza precedenti di transazioni internazionali e transazionali pone un serio problema di regolamentazione, in quanto queste transazioni continuano ad essere in gran parte regolate dagli ordinamenti nazionali, i quali sono spesso inadeguati rispetto alle particolari caratteristiche del commercio internazionale. I vari ordinamenti nazionali sono infatti stati concepiti per essere applicati alle sole transazioni nazionali, che presentano differenti caratteristiche rispetto a quelle internazionali. Ad esempio, le distanze sia geografiche che culturali tra le parti ed il periodo di tempo necessario per la conclusione del contratto nelle transazioni internazionali sono spesso divergenti rispetto alle transazioni nazionali. Ma soprattutto, le transazioni internazionali richiedono regole specifiche per far fronte ad eventi che più tipicamente si manifestano nell’ambito del commercio internazionale, come ad esempio la necessità di ottenere una licenza all’importazione o esportazione di merci, servizi o capitali e la necessità di regolamentare gli effetti conseguenti al bando all’esportazione o all’importazione o alla svalutazione della moneta. Inoltre, la coesistenza di una pluralità di ordinamenti nazionali potenzialmente applicabili alle transazioni internazionali pone il problema del cosiddetto “conflitto tra leggi”, cioè il problema di stabilire quale ordinamento sia effettivamente applicabile alla transazione. Questo problema viene gestito in modo alquanto inadeguato dal cosiddetto diritto internazionale privato , il quale, in assenza di una scelta tra le parti, identifica una serie di criteri per la scelta della legge applicabile, quali la prestazione caratteristica del contratto “la legge con cui la transazione ha il collegamento più prossimo, che lasciano un intollerabile margine di arbitrio all’interprete.. Non a caso, l’applicazione di questi criteri è stata definita un salto nel buio, in relazione alla loro oscurità e conseguente imprevedibilità circa la decisione sulla legge nazionale che effettivamente regolerà la transazione. Si aggiunga poi che il diritto internazionale privato conduce comunque all’applicazione di un diritto nazionale, che, come già evidenziato, risulta spesso insoddisfacente nella regolamentazione delle transazioni internazionali; infine, bisogna considerare che, una volta che una legge nazionale applicabile è stata identificata, può spesso accadere che almeno una parte della transazione si trovi ad affrontare il costo di avere a che fare con un diritto straniero. Ciò rappresenta evidentemente un costo, perché conoscere il diritto straniero è normalmente un procedimento lungo e difficile, che richiede spessissimo di affidarsi alla consulenza di esperti locali.

Date queste difficoltà, non sorprende che spesso le corti nazionali sono riluttanti ad applicare il diritto straniero, poiché sono chiamate ad applicare un sistema che non conoscono, che è molto difficile da accertare e che talvolta considerano persino contrario al loro senso di equità e giustizia. Di conseguenza, quando devono giudicare una controversia internazionale, spesso le corti nazionali applicano a parole il diritto straniero, ma in pratica finiscono per preferire le regole del foro.

In conclusione sul punto, le divergenze tra i vari ordinamenti nazionali applicabili alle transazioni internazionali rappresentano un serio ostacolo allo sviluppo del commercio internazionale e di un’economia sempre più interconnessa e globalizzata. Tutto sarebbe più semplice nel commercio internazionale se, invece di applicare divergenti ordinamenti nazionali, si potesse applicare un ordinamento genuinamente sovranazionale, i cui principi fossero i medesimi in ogni Stato.

L’unificazione tramite strumenti legislativi

Il metodo tradizionalmente seguito per risolvere questi problemi di regolamentazione delle transazioni internazionali è stato quello dell’unificazione del diritto del commercio internazionale tramite strumenti legislativi. A parte i progetti utopici di redazione di un codice uniforme del commercio internazionale, si è tentato per lo più di unificare singoli settori o singole transazioni del commercio internazionale, tramite la redazione di convenzioni internazionali. Probabilmente il tentativo più riuscito in tal senso è rappresentato dalla CISG. Questo trattato internazionale, entrato in vigore nel 1980, è il risultato di un lavoro durato circa cinquant’anni, essendo iniziato nei primi anni Trenta del secolo scorso. La CISG è un trattato di diritto sostanziale uniforme, nel senso che prevede regole uniformi riguardanti i maggiori aspetti di uno dei più importanti contratti della prassi internazionale: la vendita di beni mobili. Quando le parti contraenti risiedono in Stati contraenti, le corti nazionali non devono più scegliere tra le varie leggi nazionali disciplinanti il contratto di vendita, ma applicano direttamente le regole uniformi della CISG. Ciononostante, la CISG non preclude tutti i conflitti di legge legati alla vendita internazionale, poiché il suo scopo di applicazione è limitato ad un particolare tipo di vendita (la vendita di beni mobili); inoltre, non copre tutti gli aspetti concernenti la vendita internazionale di beni mobili, essendo molti aspetti come le questioni legate alla validità del contratto, esclusi dal suo ambito. Per questa ragione, già a partire dal momento della sua conclusione, si è ammesso che questo trattato non era in grado di risolvere molti dei problemi legati alla regolamentazione del commercio internazionale. In particolare, i difetti della CISG hanno confermato lo scetticismo circa la possibilità di includere in un unico e coerente testo legislativo tutte le regole concernenti il diritto del commercio internazionale. Come infatti il limitato ambito di applicazione della CISG dimostra, l’unificazione per mezzo di trattati internazionali è risultata essere un processo frammentario, in grado di elaborare regole uniformi solo per determinati tipi di transazioni (oltre alla vendita di beni mobili, vi sono convenzioni internazionali ad esempio in materia di agenzia, factoring, leasing)o per certi aspetti legati a particolari tipi di transazioni (ad esempio, il regime di responsabilità in materia di contratto di trasporto di merci). Poiché dunque le convenzioni internazionali hanno natura necessariamente frammentaria e nessuna di esse costituisce una codificazione generale del diritto del commercio internazionale, esse non sono in grado di escludere il ricorso in via supplementare ai diritti nazionali ed al sistema del diritto internazionale privato. Ma ciò che ancora più conta, troppo spesso il lento e macchinoso processo di redazione delle convenzioni internazionali si è rivelato “una fatica di Sisifo”: molte convenzioni sono infatti rimaste lettera morta a causa del mancato raggiungimento del numero minimo di ratifiche per entrare in vigore, oppure sono rimaste semplicemente inapplicate dalla maggior parte degli Stati. Infine, le convenzioni internazionali hanno mostrato una limitata capacità di adattamento ai continui sviluppi del commercio internazionale. In un contesto come quello dei mercati globalizzati, caratterizzato da rapidi e continui cambiamenti, il bisogno di adattare le regole emerge continuamente e pertanto il processo lento e macchinoso di modifica delle convenzioni internazionali non è in grado di stare al passo con questo continuo bisogno di aggiornamento.

In conclusione, l’unificazione del diritto del commercio internazionale per mezzo di convenzioni internazionali ha portato in molti casi al risultato paradossale di esasperare le divergenze piuttosto che condurre ad una convergenza tra gli ordinamenti nazionali.

L’armonizzazione tramite strumenti non legislativi

Proprio per far fronte agli inconvenienti causati dall’unificazione tramite convenzioni internazionali, in anni più recenti si è andato affermando un approccio differente alla regolamentazione del diritto internazionale. Un ridimensionamento dell’efficacia del potere dei legislatori nazionali, unita alla sempre più crescente consapevolezza della necessità di coinvolgere gli operatori economici nel processo di armonizzazione, ha portato all’affermazione dell’idea che la regolamentazione del diritto del commercio internazionale potesse essere in parte effettuata anche tramite strumenti non legislativi. Si è così intensificato il fenomeno della cosiddetta privatizzazione dell’attività legislativa: gli operatori del commercio internazionale hanno cioè cominciato a sviluppare in via sempre più autonoma le loro regole uniformi applicabili alle transazioni internazionali. Ciò ha portato all’elaborazione di un’ampia varietà di condizioni generali di contratto, codici di condotta, modelli contrattuali adottati a livello globale dalle varie associazioni professionali ed imprenditoriali sulla base delle consuetudini commerciali vigenti e concernenti specifiche tipologie di transazioni commerciali. Questi sistemi di regole uniformi sono oramai divenuti così raffinati e dettagliati, che essi finiscono in molti casi per costituire di fatto dei veri e propri codici completi e sistematici al pari di quelli nazionali. Anzi, in molti casi essi appaiono addirittura più completi e dettagliati dei codici nazionali, in quanto si focalizzano soltanto su una particolare tipologia di transazione. Nonostante la loro cruciale importanza nella regolamentazione del commercio internazionale, questi sistemi di regole uniformi sono tuttavia affetti da un considerevole inconveniente. Sebbene essi possano costituire un efficace mezzo di regolamentazione per le transazioni tra membri della stessa comunità, in tutti gli altri casi appaiono come uno strumento sbilanciato verso una sola parte della transazione, in quanto riflettono chiaramente gli interessi di un particolare settore commerciale. Ciò infatti conduce frequentemente alla cosiddetta “battle of the forms” nelle controversie internazionali, in cui ciascuna parte pretende di far valere le proprie condizioni contrattuali uniformi.

I Principi Unidroit come strumento di soft law

Al fine di far fronte a questa situazione di armonizzazione frammentata attraverso lo sviluppo di consuetudini commerciali settoriali, un numero di organizzazioni internazionali indipendenti ha preso l’iniziativa di elaborare strumenti di armonizzazione più bilanciati nel contenuto e con un ambito di applicazione prettamente internazionale; in altre parole, strumenti redatti in modo tale da essere intesi in maniera sostanzialmente uniforme da chiunque li applichi. Questi strumenti sono comunemente conosciuti con il nome di soft law: si tratta di insiemi di regole non vincolanti redatti da organizzazioni internazionali o associazioni commerciali, basati su pratiche commerciali esistenti e che le parti possono incorporare nei loro contratti. Gli esempi più noti sono costituiti dalle Regole Uniformi e Consuetudini sui Crediti Documentali e gli Incoterms, entrambi redatti dalla Camera di Commercio Internazionale, nonché, come vedremo più dettagliatamente nel prossimo paragrafo, i Principi Unidroit.

I Principi UNIDROIT si possono dunque collocare nell’ambito degli strumenti del cosiddetto soft law, concepiti dalle organizzazioni internazionali per far fronte all’inconveniente dell’armonizzazione settoriale del diritto del commercio internazionale. A seguito del proliferare di convenzioni, termini contrattuali uniformi, raccolte di consuetudini internazionali, che hanno natura frammentaria e ambito di applicazione limitato, si è sentito infatti il bisogno di un corpo generale di principi a cui far ricorso per l’interpretazione ed il coordinamento dei singoli strumenti di diritto uniforme. In questo scenario, i Principi Unidroit rappresentano uno strumento  innovativo, che appunto può fornire questo quadro generale di riferimento per un’armonizzazione più coerente del diritto del commercio internazionale.

I Principi Unidroit sui Contratti Commerciali Internazionali sono stati redatti dall’Istituto Internazionale per l’Unificazione del Diritto (Unidroit), un’ istituzione delle Nazioni Unite con sede a Roma il cui scopo principale è quello di elaborare strumenti per armonizzare e coordinare il diritto privato ed, in particolare, il diritto commerciale degli Stati. I Principi Unidroit sono essenzialmente una raccolta di principi comuni tra i principali ordinamenti nazionali esistenti e conformi alle particolari esigenze dei contratti commerciali internazionali. Pubblicati per la prima volta nel 1994 (e revisionati nel 2004 e nel 2010), essi si applicano esclusivamente ai contratti commerciali internazionali, e cioè i contratti internazionali tra imprenditori e pertanto non trovano applicazione nelle transazioni tra consumatori e tra imprenditori e consumatori.

I Principi Unidroit sono uno strumento innovativo innanzitutto perché non rientrano in nessuna delle tradizionali categorie di strumenti giuridici che sono finora stati concepiti a livello internazionale. Non sono né semplici termini contrattuali uniformi e né sono stati redatti in forma di trattato internazionale: non hanno infatti forza vincolante e trovano dunque applicazione nella pratica soltanto in virtù della loro forza persuasiva. Essi sono stati redatti sul modello del Restatement americano , tanto da poter esser considerati una forma di Restatement dei contratti a livello globale. Il restatement è uno strumento di armonizzazione tipico del sistema giuridico americano, creato al fine di superare le incertezze e le complessità causate dalla compresenza di differenti ordinamenti statali, ciascuno costituente un’autonoma fonte di diritto. Tecnicamente, il Restatement consiste in una raccolta di regole provenienti dai vari ordinamenti statali e riproposte in un ordine sistematico; tuttavia, il suo scopo non è soltanto quello di risistemare in maniera più coerente il diritto esistente, ma anche quello di promuovere quelle modifiche nei vari ordinamenti statali che possano produrre ulteriore semplificazione e adattamento ai bisogni della società.

Sebbene traggano origine in due differenti contesti, sia i Principi Unidroit che il Restatement americano appaiono diretti verso il medesimo obiettivo: superare le incertezze e le complessità causate dalla compresenza di differenti ordinamenti nazionali applicabili alle transazioni internazionali. Come il Restatement americano, anche i Principi Unidroit rappresentano una combinazione di tradizione e innovazione. In assenza di una soluzione comune tra gli ordinamenti nazionali, le varie regole sono state redatte infatti secondo un approccio “best rule”, e cioè privilegiando la soluzione maggiormente corrispondente ai bisogni del commercio internazionale.

La seconda caratteristica che rende i Principi Unidroit uno strumento particolarmente innovativo nel contesto dell’armonizzazione del diritto del commercio internazionale è il loro valore di soft law. Sebbene redatti come regole giuridiche astratte, i Principi Unidroit non sono stati redatti in forma di trattato internazionale o legge modello da sottoporre agli Stati per essere trasformata in legge nazionale. Essi costituiscono una fonte di soft law, e cioè una serie di principi contrattuali senza una forza vincolante diretta, l’applicazione dei quali dipende esclusivamente dal loro valore persuasivo.

Infine, i Principi Unidroit costituiscono uno strumento innovativo in ragione della loro neutralità, nel senso che essi non riflettono né privilegiano le regole di nessun ordinamento nazionale specifico, ma, ove possibile, cercano di riflettere le regole comuni ai principali sistemi nazionali. Ciò presuppone un contenuto più bilanciato, che appunto non propende per nessun ordinamento nazionale particolare. Di conseguenza, nell’applicarli alle controversie internazionali, i giudici potranno più agevolmente ricercare una soluzione uniforme e internazionalmente accettata al caso concreto . Inoltre, le parti, nel decidere la legge applicabile al contratto, saranno sempre meno dipendenti da un particolare sistema nazionale che potrebbe risultare sconosciuto o meno familiare ad almeno una di esse.

Il vantaggio più significativo che i Principi Unidroit presentano rispetto alle convenzioni internazionali è la loro flessibilità e cioè la loro possibilità di essere impiegati per una varietà di scopi differenti. Come sancito nel Preambolo e come si vedrà più nel dettaglio nei prossimi paragrafi, i Principi Unidroit possono essere impiegati in sei differenti contesti: come sistema di regole applicabili al contratto ed espressamente scelto dalle parti; come lex contractus quando le parti non hanno espresso alcuna scelta circa la legge applicabile; come fonte di principi generali di diritto o lex mercatoria; come mezzo per interpretare strumenti di diritto uniforme; come mezzo per interpretare la legge nazionale e come modello per i legislatori nazionali ed internazionali. Inoltre, la prassi ha identificato ulteriori possibilità applicative per i Principi Unidroit, la più importante delle quali è costituita dall’uso come guida per la redazione dei contratti internazionali. Va infine menzionato che nel 2013 l’Unidroit ha elaborato una serie di clausole modello che hanno lo scopo di chiarire con più precisione in che modo i Principi possono essere applicati al contratto, facilitando così la loro diffusione presso gli operatori economici. Esse si suddividono in quattro categorie a seconda dei vari usi che le parti intendono fare dei Principi: le clausole che esprimono la scelta dei Principi come legge regolatrice del contratto, le clausole che incorporano i Principi come termini del contratto, le clausole che si riferiscono ai Principi come strumento di interpretazione della CISG e quelle che si riferiscono ai Principi come strumento interpretativo del diritto nazionale.

La struttura e i contenuti essenziali dei Principi Unidroit

I principi unidroit nella loro versione più recente (2010) sono costituiti da un Preambolo, in cui sono elencati i principali modi in cui essi possono essere applicati nella prassi, e 211 articoli suddivisi in undici capitoli. Gli articoli, le cosiddette black-letter rules, appaiono redatti come disposizioni generali ed astratte tipiche degli ordinamenti contrattuali nazionali o dei trattati internazionali; tuttavia, diversamente dagli ordinamenti nazionali e dai trattati internazionali, ciascun articolo è accompagnato da un commentario e, ove appropriato, da illustrazioni che forniscono esemplificazioni su come ciascuna regola può essere applicata nella prassi. I commentari e le illustrazioni sono parte integrante dei principi e sono stati concepiti come elementi fondamentali per la loro interpretazione.

Il contenuto dei principi unidroit può essere sintetizzato in quattro idee fondamentali di fondo: la libertà contrattuale, il principio di buona fede, l’apertura agli usi contrattuali, ed il favor contractus. Il principio di libertà contrattuale è previsto dalll’art 1.1 e comprende sia la libertà di concludere contratti con qualsiasi soggetto, indipendentemente dal suo status e la sua nazionalità, che la libertà di determinare il contenuto del contratto, salvo l’applicazione delle regole imperative. L’enunciazione del principio di buona fede, contenuto nell’art. 1.7, è di fondamentale importanza poiché una delle idee principali connesse alla redazione dei Principi è quella di diffondere nel più ampio modo possibile condizioni giuste ed eque nelle transazioni internazionali. Questo principio è poi ulteriormente specificato in numerosi altri articoli dei Principi, che coprono tutti gli aspetti della vicenda contrattuale, dalle negoziazioni, all’interpretazione e all’esecuzione del contratto. Il principio di buona fede è così ampiamente riconosciuto nei Principi Unidroit che esso può addirittura limitare l’altra fondamentale idea di fondo, e cioè la libertà contrattuale. Ciò è riconosciuto nell’art. 1.7(2), il quale conferisce al dovere di buona fede carattere imperativo, che non può dunque essere escluso o limitato dall’accordo delle parti.

Un’altra essenziale caratteristica dei Principi Unidroit è il ruolo centrale svolto dagli usi e le pratiche commerciali nella determinazione dei diritti e degli obblighi delle parti. Ciò in quanto i Principi Unidroit intendono fornire un sistema di regole sufficientemente flessibile, da permetterne il costante adattamento alle sempre mutevoli condizione tecniche ed economiche del commercio internazionale. Come infatti previsto dall’art 1.9, le parti sono legate non solo da qualsiasi uso che esse hanno espressamente concordato tra di loro, ma anche da qualunque altro uso che è ampiamente conosciuto e regolarmente osservato nel particolare settore commerciale in questione, salvo che l’applicazione di tale uso risulti irragionevole. Gli usi devono inoltre essere tenuti in conto nell’interpretazione del contratto (art. 4.3) e nella determinazione delle obbligazione implicite del contratto (art. 5.1.2).

Molte disposizioni dei Principi sono infine ispirate all’idea del favor contractus, e cioè la necessità di preservare il contratto ove possibile, limitando il numero dei casi in cui la sua esistenza e validità possono essere messe in discussione o in cui esso possa essere risolto prima del tempo. Ad esempio, l’art 2.1.1 sovverte il tradizionale procedimento di formazione del contratto, stabilendo che esso è concluso con il mero accordo delle parti, a prescindere da ogni ulteriore elemento. In questo modo, tale disposizione prescinde da tutta una serie di ulteriori requisiti, come la causa o la consegna del bene nei contratti reali, che sono considerati essenziali per la valida formazione del contratto in molti orientamenti nazionali. Un’altra importante disposizione in tal senso è quella dell’art. 2.1.22 sul conflitto tra clausole standard, che risolve un problema molto frequente nella pratica commerciale, la cosiddetta battle of the forms , cioè la situazione in cui, durante le negoziazioni, entrambe le parti si scambiano clausole contrattuali standard contrastanti tra loro. Questo conflitto è risolto stabilendo che il contratto è concluso sulla base delle clausole standard coincidenti nella sostanza e non confliggenti tra loro (la cosiddetta knock-out rule).

I Principi Unidroit come guida per la redazione dei contratti internazionali

Sebbene non previsto originariamente nel Preambolo, l’uso dei Principi come guida nei contratti internazionali è divenuto nei fatti uno delle applicazioni più frequenti nella prassi applicativa. In particolare, l’uso dei Principi nella redazione e negoziazione dei contratti può servire a due scopi: essi possono in primo luogo rappresentare uno strumento per superare le barriere linguistiche ed in secondo luogo possono aiutare la parti ad identificare le maggiori questioni giuridiche nel corso della negoziazione e suggerire possibili soluzioni. Le parti di un contratto internazionale appartengono per definizione a Stati differenti e possono pertanto frequentemente incontrare difficoltà nel comunicare tra di loro, in quanto ciascuna di esse utilizza una terminologia tecnica che deriva dal proprio sistema giuridico nazionale . in tal senso, i Principi possono costituire un glossario in grado di fornire una definizione uniforme dei maggiori termini giuridici e che è disponibile nelle maggiori lingue del mondo. Essi sono stati infatti redatti in cinque lingue ufficiali (inglese, francese, tedesco, italiano e spagnolo) e sono inoltre disponibili traduzioni non ufficiali in altre nove lingue (arabo, cinese, greco, ungherese, giapponese, persiano, portoghese, russo, ucraino). In secondo luogo, e specialmente nei casi in cui alle parti mancano le conoscenze e l’esperienza necessarie per condurre una negoziazione contrattuale a livello internazionale, i Principi possono rappresentare una checklist delle questioni più importanti da affrontare ed offrire altresì ipotesi di possibili soluzioni.

I Principi Unidroit come modello per il legislatore nazionale ed internazionale

L’uso dei Principi come modello per il legislatore nazionale ed internazionale è stato finora il modo più significativo in cui essi sono stati impiegati. Soprattutto in quegli Stati in cui era in corso un processo di transizione verso un’economia di mercato (Cina e Federazione Russa sopra tutti) i Principi Unidroit sono stati utilizzati come una delle fonti più importanti ed autorevoli per la redazione di un sistema contrattuale conforme agli standard internazionali. Ma i Principi sono stati utilizzati anche come fonte di ispirazione nelle più recenti riforme legislative nei paesi occidentali: ad esempio, nella riforma del diritto tedesco delle obbligazioni e nelle riforme dei codici civili olandese e spagnolo. A livello internazionale, l’impiego più significativo dei Principi è costituito dalla legge uniforme sul diritto contrattuale, un ambizioso progetto di trattato internazionale redatto dall’OHADA, l’Organizzazione per l’Armonizzazione del Diritto degli Affari in Africa che comprende diciassette Stati dell’Africa centrale e occidentale e avente per oggetto la codificazione della parte generale del diritto dei contratti, che, una volta concluso, sarà direttamente applicabile in tutti gli Stati membri di questa organizzazione.

I Principi Unidroit come legge del contratto scelta dalle parti

Nonostante l’esiguo numero di casi pratici in proposito, l’applicazione dei Principi come legge del contratto scelta dalle parti ha dato luogo ad una considerevole mole di letteratura, a causa delle numerose ed interessanti implicazioni teoriche che questa questione comporta. Tuttavia, il maggior ostacolo all’applicazione dei Principi come lex contractus interamente sostitutiva della legge contrattuale altrimenti applicabile è costituito dal fatto che essi non rappresentano un sistema completo di diritto contrattuale, con la conseguenza che tutta una serie di questioni come la capacità delle parti sono espressamente escluse e quindi rimangono regolate dal diritto nazionale. Per ovviare a questo inconveniente, assumono rilevanza a tal proposito due delle clausole modello suggerite nel 2013 dall’Unidroit,. La prima raccomanda alle parti che intendano optare per i Principi Unidroit come legge del contratto di specificare che <>. L’inclusione di questa clausola ha però suscitato perplessità, in quanto suggerire l’uso dei Principi in combinazione con il diritto nazionale sembra contrastare con l’idea essenziale alla base dell’elaborazione dei Principi stessi, e cioè superare i principi legati all’applicazione del diritto nazionale ai contratti internazionali e promuovere invece l’uso di un sistema non nazionale di regole più adeguato ai bisogni del commercio internazionale. Per tale ragione, la seconda clausola dispone chei <>. In questo modo, invece di ricorrere al diritto nazionale per colmare le lacune dei Principi, le parti potranno far riferimento ad un sistema non nazionale di principi generalmente accettati più conformi ai bisogni del diritto internazionale, senza il bisogno di ricorrere ad un particolare diritto domestico. Tuttavia, anche questa soluzione presenta il notevole problema di stabilire quali siano in concreto questi principi generalmente accettati del diritto del commercio internazionale. Questo problema sarà oggetto di esame nel prossimo paragrafo, in cui verrà esaminato l’uso dei Principi Unidroit come fonte di principi generali di diritto o di lex mercatoria.

I Principi Unidroit come fonte di principi generali di diritto o di lex mercatoria

Talvolta le parti non riescono a concordare sulla scelta di una legge nazionale regolatrice del contratto internazionale e pertanto si limitano a stabilire che esso sarà governato dai principi di diritto generalmente accettati, dalla lex mercatoria, dalle consuetudini e usi del commercio internazionale, dai principi comuni alle leggi nazionali delle parti e così via. Qualunque sia l’espressione usata, l’intento comune delle parti in questi casi è quello di internazionalizzare il regime giuridico del contratto ed evitare l’applicazione di un diritto nazionale. Nella pratica arbitrale, questa particolare scelta delle parti è sovente chiamata “scelta negativa”: una situazione in cui cioè si presume che le parti abbiano escluso, per tacito accordo, l’applicazione di ogni legge nazionale ed autorizzato di conseguenza il tribunale arbitrale a decidere sulla base di fonti giuridiche non nazionali. Questa situazione è possibile, in quanto i tribunali arbitrali, contrariamente alle corti nazionali, non sono necessariamente vincolati a decidere sulla base di leggi nazionali. La maggior parte delle leggi arbitrali nazionali, infatti, autorizzano il tribunale arbitrale, in mancanza di una scelta di una specifica legge nazionale fatta dalle parti, a decidere la controversia sulla base delle regole di diritto (rules of law) che considerano più appropriate. E l’espressione rules of law è comunemente interpretata come un’autorizzazione ad applicare alla controversia regole che non appartengono a nessun sistema giuridico nazionale specifico, ma sono di carattere transnazionale.

Ciononostante, il contenuto esatto e la natura di questi principi generali di diritto sono altamente controversi. Al fine di ridurre la vaghezza di questo concetto, sarebbe auspicabile ricorrere ad un sistema di norme ben definito come ad esempio i Principi Unidroit. Tuttavia, la possibilità di riconoscere i Principi Unidroit come espressione di questi principi generali di diritto è altamente controversa e ciò essenzialmente per due ragioni. La prima è che non sono una codificazione di consuetudini internazionali in senso tecnico, ma solo una raccolta di regole redatte da un gruppo di esperti avente carattere non vincolante. La seconda è che essi, come abbiamo visto, non si limitano a riflettere regole comuni o pratiche esistenti, ma propongono anche regole innovative che appaiono maggiormente conformi ai bisogni del commercio internazionale. Per tale ragione, il Preambolo puntualizza espressamente che i Principi non richiedono la diretta ed esclusiva applicabilità come principi generali o fonte di lex mercatoria, ma costituiscono semplicemente una delle possibili fonti cui far ricorso per determinare il contenuto di questi vaghi concetti utilizzati dalle parti.

I Principi Unidroit come mezzo per interpretare ed integrare il diritto nazionale applicabile

UNILEX, il database compilato da Unidroit al fine di raccogliere le sentenze e i lodi arbitrali che si riferiscono ai Principi Unidroit, rivela che i Principi sono per la maggior parte utilizzati nella prassi per interpretare ed integrare il diritto nazionale applicabile: quasi due terzi dei casi riportati dimostra infatti che i Principi sono stati applicati per questo scopo. L’analisi della casistica suggerisce che essi assumono essenzialmente un ruolo confermativo, e cioè servono a dimostrare che la soluzione trovata dal giudice o dall’arbitro applicando il diritto nazionale è conforme agli standard internazionali generalmente accettati. In una decisione della corte di appello di Grenoble, ad esempio, il giudice ha ritenuto invalida una clausola generale del contratto che prevedeva una limitazione di responsabilità, sulla base del fatto che contrastava con il principio di accettazione della piena responsabilità espresso nel contratto. Sebbene la conclusione del giudice si sia fondata sull’applicazione del diritto francese, il giudice ha rinforzato la sua tesi, argomentando che vi era un principio di diritto del commercio internazionale, secondo cui, in caso di incompatibilità tra una clausola standard e una clausola non standard, quest’ultima debba prevalere (Principi Unidroit art. 2.1.21) e , se nel contratto vi sono delle clausole non chiare, bisogna preferire un’interpretazione contro la parte che le ha predisposte (Principi Unidroit art. 4.6).

In altri casi, il ruolo dei Principi Unidroit è quello di spingere lo sviluppo del diritto nazionale in una particolare direzione, specialmente quando esso non offre una chiara soluzione alla questione sottesa ai fatti della controversia. In questo senso, i Principi vengono utilizzati soprattutto per promuovere l’accettazione del principio di buona fede nelle giurisdizioni di common law. Ad esempio, in un caso di fronte alla Corte Federale australiana, il giudice ha dovuto decidere se era implicitamente rinvenibile un obbligo di buona fede nel diritto australiano degli appalti. Dopo aver analizzato le controverse opinioni dottrinali e giurisprudenziali in materia, la Corte ha concluso affermativamente. A supporto della sua tesi, ha argomentato che l’obbligo generale di buona fede era un principio fondamentale da essere onorato in tutti i contratti internazionali, come previsto dall’art 1.7 dei Principi Unidroit.

I Principi Unidroit come mezzo per interpretare ed integrare strumenti internazionali di diritto uniforme

È generalmente riconosciuto che gli strumenti internazionali di diritto uniforme, anche dopo la loro incorporazione nei vari ordinamenti nazionali, rimangono comunque un corpo autonomo di regole che deve essere interpretato ed integrato secondo principi autonomi ed internazionalmente uniformi. Ciò in quanto, se ciascuna corte dovesse interpretare il diritto internazionale secondo i propri criteri domestici, l’uniformità dello stesso sarebbe severamente compromessa. Nel passato, questi principi dovevano essere identificati caso per caso dai singoli giudici: i Principi Unidroit possono ora grandemente facilitare questo loro compito.

I Principi Unidroit sono stati utilizzati a questo scopo soprattutto per interpretare ed integrare la CISG. L’art 7.1 della CISg stabilisce che nell’interpretare la Convenzione bisogna tener conto del suo carattere internazionale e del bisogno di promuovere l’uniformità nella sua applicazione. Basandosi su questa disposizione, l’applicazione dei Principi Unidroit per interpretare ed integrare la CISG è stata giustificata sul fatto che costituisco un’espressione di quei principi generali ed uniformi internazionalmente accettati sui quali la CISG si fonda. In particolare, i Principi Unidroit sono stati utilizzati per integrare l’art. 78 della CISG, il quale prevede il diritto a percepire gli interessi, ma è silente circa il tasso applicabile e la data di decorrenza. Ad esempio, in due lodi resi dalla Corte Internazionale di Arbitrato della Camera di Commercio di Vienna, il tribunale arbitrale ha colmato la lacuna dell’art 78 CISG riferendosi al tasso bancario a medio termine applicabile in riferimento alla moneta di pagamento nello Stato del creditore ed in supporto di questa decisione ha fatto espressamente riferimento all’art. 7.4.9(2) dei Principi Unidroit.

L’impatto dei Principi Unidroit nella pratica commerciale: quali benefici per le piccole e medie imprese?

Soltanto due istituzioni hanno finora pubblicato statistiche che misurano l’impatto dei Principi Unidroit nella prassi: la Camera di Commercio Internazionale (ICC) e, ovviamente, l’Unidroit. Le più recenti statistiche dell’ICC sono purtroppo piuttosto datate, risalendo a circa dieci anni fa: esse comunque riferiscono che, nel periodo 2002-2004, il numero totale dei lodi ICC che hanno fatto riferimento ai Principi ammonta a 54 e che nel 2005 l’ICC ha ricevuto 15 nuovi casi che facevano riferimento ai Principi. Assumendo che queste statistiche sull’uso dei Principi si siano mantenute costanti nel corso degli anni e considerando che il numero di lodi resi ogni anno dall’ICC ammonta a circa 350-400, ne deriva che nella casistica dell’ICC, i Principi Unidroit sarebbero applicati in circa il 2% dei casi. Tuttavia, queste statistiche non dicono per quali scopi i Principi Unidroit vengono più frequentemente applicati. Alcune indicazioni in tal senso si ritrovano nel già menzionato database Unilex. Sin dalla pubblicazione della prima edizione dei Principi nel 1994, questo database ha finora raccolto circa 380 decisioni tra sentenze e lodi arbitrali provenienti dai tribunali di ogni parte del globo. Unilex mostra che nella gran maggioranza dei casi I Principi sono utilizzati per interpretare ed integrare il diritto nazionale applicabile: circa due terzi dei casi riportati (236 su 376) si riferiscono ai Principi Unidroit utilizzati in questo senso. Il secondo uso più frequente dei Principi è come mezzo per interpretare ed integrare strumenti internazionali di diritto uniforme (60 casi di cui 50 riferiti alla CISG); i casi in cui i Principi sono stati applicati come fonte di principi generali di diritto e lex mercatoria ammontano a 20; quelli in cui sono stati applicati come raccolta di consuetudini commerciali a 15 e infine quelli in cui sono stati applicati in assenza di una scelta delle parti circa la legge regolatrice del contratto ammontano a 6. Se comunque compariamo questi dati con quelli del 2009, scopriamo che in cinque anni il numero di decisioni disponibili nel data base Unilex è più che raddoppiato (nel 2009 erano infatti circa 170 ed ora sono 376).

Dalla lettura di queste statistiche, si sarebbe portati a concludere che l’ampia mole di studi accademici dedicati ai Principi Unidroit si trova in netto contrasto con la scarsità di casi riportati in cui essi hanno trovato applicazione. A vent’anni dalla loro prima pubblicazione, essi sono ancora lontani dal rappresentare una completa legge regolatrice del contatto e un’autentica fonte di lex mercatoria. Tuttavia, la profonda attenzione dedicata dagli studiosi ai Principi Unidroit è in gran parte spinta dalla speranza che l’esperienza passata non costituisca necessariamente una guida per il futuro e soprattutto dal fatto che, al fine di promuovere il loro uso nella pratica, un lungo e paziente lavoro di persuasione è necessario. Questo lavoro di promozione sembra che negli ultimi anni stia cominciando a dare i frutti sperati, visto il raddoppio dei casi presenti nella banca dati Unilex degli ultimi cinque anni. Ma, evidentemente, molto rimane ancora da fare per promuovere la diffusione dei Principi nella prassi commerciale. Il limite maggiore dell’attività di promozione che l’Unidroit ha condotto finora sembra essere quello di averla confinata ai soli circoli accademici e le grandi istituzioni internazionali come l’ICC e l’Uncitral. Oltre alla miriade di articoli che gli estensori dei Principi Unidroit scrivono periodicamente sulle riviste specializzate del settore, l’attività di promozione condotta da Unidroit si sostanzia essenzialmente nell’organizzazione di conferenze e seminari presso le più prestigiose università e le più importanti istituzioni internazionali attive nella regolamentazione del commercio internazionale, come l’ICC, l’ASEAN e l’Uncitral. Quest’attività, seppur lodevole, incontra l’evidente limite che si rivolge quasi esclusivamente ad un pubblico di studiosi già esperti della materia e che sono già ferventi sostenitori dei Principi. Di conseguenza, i dibattiti scaturenti in queste conferenze si sostanziano molto spesso in analisi fin troppo ottimistiche delle potenzialità e delle virtù dei Principi, senza però fare alcun passo in avanti nella promozione degli stessi presso quegli operatori economici, che magari sarebbero chiamati ad applicarli quotidianamente nei loro contratti, ma che paradossalmente non sono minimamente a conoscenza della loro esistenza. In altre parole, l’attività di promozione dell’Unidroit sembra in massima parte rivolta alle sole “alte sfere” degli accademici, dei grandi studi professionali internazionali e dei funzionari delle istituzioni internazionali, trascurando quasi esclusivamente la promozione presso i singoli operatori economici che quotidianamente utilizzano i contratti internazionali per espletare la propria attività commerciale. In particolare, risultano quasi totalmente esclusi da questa attività di promozione i rappresentanti delle piccole e medie imprese, i quali paradossalmente sarebbero tra i soggetti che maggiormente potrebbero beneficiare di una maggiore applicazione e diffusione dei Principi nella prassi. La sempre più crescente globalizzazione ed internazionalizzazione dell’impresa comporta infatti che non solo le multinazionali, ma anche le piccole medie imprese siano chiamate, sempre più di frequente, a svolgere la propria attività con controparti estere. Di conseguenza, con sempre maggiore frequenza le piccole e medie imprese si trovano a dover affrontare le problematiche legate al diritto del commercio internazionale, che abbiamo evidenziato sopra. Tuttavia, spesso le piccole e medie imprese si trovano impreparate ad affrontare queste problematiche, in quanto mancano nei loro organici esperti in grado di condurre efficacemente l’attività di negoziazione e redazione dei contratti internazionali. I Principi Unidroit, nella misura in cui costituiscono una compilazione autorevole dei principi generali applicabili ai contratti internazionali, potrebbero grandemente facilitare le piccole e medie imprese nella negoziazione e redazione dei contratti internazionali. Essendo infatti disponibili nelle principali lingue del mondo, potrebbero esse utilizzati innanzitutto come testo base per le negoziazioni in grado di fornire un glossario di definizioni uniformi dei principali termini giuridici. Inoltre, essi potranno essere incorporati, in tutto o in parte, come clausole del contratto stipulato tra le parti. A tal proposito, una delle calusole modello pubblicate dall’Unidroit nel 2013 dispone che “I Principi Unidroit sono incorporati nel contratto nella misura in cui non sono incompatibili con le altre clausole del contratto”. In questo modo, in caso di conflitto tra i Principi Unidroit e le altre clausole del contratto stipulato dalle parti, saranno queste ultime a prevalere. Tuttavia, poiché come è noto i Principi Unidroit riguardano soltanto la parte generale dei contratti, per le questioni relative alla specifica tipologia del contratto da esse stipulato, quest’ultime dovranno far riferimento, se esistenti, alle clausole modello delle rispettive associazioni di categoria. Un’altra importante funzione dei Principi particolarmente utile agli operatori delle piccole e medie imprese è l’uso dei Principi come strumento interpretativo uniforme di normative nazionali ed internazionali applicabili al contratto. Inserendo nel loro contratto la clausola modello predisposta dall’Unidroit, secondo cui “il contratto sarà governato dal diritto dello Stato x (o dalla CISG) interpretato ed integrato dai Principi Unidroit”, le parti favoriranno l’emergere di un’interpretazione unofrme non solo delle varie convenzioni internazionali applicabili ai contratti, ma anche e soprattutto di un’interpretazione internazionalmente orientata dei diritti nazionali, quando essi costituiscono legge applicabile ai contratti internazionali. Non sembra invece che possa giovare agli operatori delle piccole medie imprese la scelta dei Principi come legge regolatrice del contratto o come fonte di lex mercatoria, data da una parte l’incompletezza dei Principi Unidroit e l’estrema vaghezza del concetto di lex mercatoria dall’altra.

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