Diritto

Il confine incerto tra consulenza e concorso

(di Pietro Pavone)

Le figure professionali che gravitano intorno alla moderna impresa sono numerose ed in costante aumento e gli impatti sul diritto penale d’impresa sono inevitabili.

In linea di massima, la gran parte dei reati societari, tributari e fallimentari sono di tipo proprio in quanto prevedono una speciale qualità del soggetto attivo.

A ben vedere, non mancano però casi in cui è l’attività di consulenza ad incrociarsi con fattispecie di carattere penale: il diritto penale contemporaneo pone ampia attenzione al fenomeno del concorso dell’extraneus nel reato proprio dell’intraneus, specie in situazioni di crisi in cui le imprese diventano facili prede di consulenti “venditori di sogni”.

E’ indubbio che quanto più si limiti la rilevanza penale a condotte sostenute dal dolo tanto più si riduce l’area dei rischi penali collegata allo svolgimento dell’attività di consulenza dei professionisti. Eppure la questione del concorso del consulente nel reato commesso dal cliente è quanto mai attuale, a tutto scapito del sereno esercizio della professione.

La tematica è stata affrontata dalla giurisprudenza soprattutto con riferimento ai reati fallimentari, tuttavia non appare estranea agli ambiti tributario e societario.

All’origine del problema giace l’estrema facilità con cui il professionista può imbattersi in una “consulenza illecita” e il rischio dipende dall’immensa forza espansiva del concorso di persone nel nostro ordinamento (art. 110 C.P.)[1], capace di catturare ogni tipologia di singolo contributo (istigatore, agevolatore ecc…). La norma è – in effetti – “espressione di un modello indifferenziato”, capace di dilatare all’occorrenza i limiti entro cui rientrano le condotte necessarie ad integrare il concorso stesso, nel silenzio del legislatore circa la determinazione del contributo minimo necessario per ascrivere il reato al concorrente.

E’ oggettiva la pericolosità penale che ne deriva.

Come accennato, accade che ci si rivolga a consulenti esterni nei momenti di maggiore difficoltà.

Così, il mancato conseguimento di utili, pur essendo un elemento sintomatico dello “stato di salute” dell’impresa, deve essere considerato unitamente ad altri indicatori. Solo se le cause da cui deriva un processo di crisi sono tali da impedire il ritorno ad una condizione di equilibrio, gli squilibri in atto si tramutano in vere e proprie criticità strutturali, sulle quali occorre intervenire ricorrendo a specifici strumenti correttivi.

Occorre, dunque, un esperto che sappia valutare in primis se l’organizzazione attraversi una fase di semplice squilibrio, per definizione momentaneo, o una crisi strutturale più profonda.

E’ nel concreto svolgersi di questa attività “correttiva” che il professionista può incappare in una qualche responsabilità penale, in particolare come compartecipe nel reato di bancarotta fraudolenta posto in essere dal cliente.

Ad essere incriminata è cioè la “compartecipazione criminosa”, in perfetta linea con il principio di responsabilità penale personale: in altri termini, il legislatore considera autori del reato tutti i compartecipi. Ciò nel caso in cui il professionista dia un contribuito concreto alla realizzazione del risultato illecito.

Essendo pacifico che il contributo criminoso può essere di tipo fisico-materiale o psicologico-morale, ciò che qui rileva è il ragionamento relativo al grado di concretezza necessario per etichettare come illecito tale contributo.

In sostanza, urge rintracciare qualche limite a quell’enorme potenza espansiva dell’articolo 110 C.P. di cui si è detto in modo da non soffocare il professionista in un mare di incertezza giuridica che potrebbe seriamente paralizzare l’esercizio della sua normale attività. Facendo leva sugli sforzi profusi negli anni sul tema da dottrina e giurisprudenza, è oggi possibile affermare con certezza che la responsabilità penale del consulente è esclusa allorquando quest’ultimo si sia limitato ad offrire il “ventaglio di tutte le possibili risposte/soluzioni, comprese quelle penalmente rilevanti, eventualmente evidenziando l’illiceità di queste ultime. In tale ipotesi, quand’anche risultasse che proprio il quadro fornito dal consulente abbia offerto lo <>, l’idea, per la commissione del reato (sicché la condotta del professionista apparirebbe fornita di efficacia causale rispetto al reato successivamente realizzato), sarebbe inaccettabile l’idea di estendere allo stesso la responsabilità penale, anche allorché risultasse dimostrata la sussistenza del necessario coefficiente soggettivo, verosimilmente nella forma del dolo eventuale (perché il consulente, ad es., aveva ragione di ritenere che il proprio cliente avrebbe optato, fra le varie linee di condotta dallo stesso prospettate, per quella penalmente illecita)[2].

Nessun rilievo, dunque, potrà essere mosso al professionista incaricato di una consulenza che si limiti ad evidenziare al proprio cliente, sull’orlo del fallimento, l’insieme delle soluzioni teoricamente possibili, specificando che talune di esse (ad esempio la distrazione di beni) potrebbero assumere connotati penalmente rilevanti.

Identico il processo logico per i reati commessi nell’esercizio della tipica attività di consulenza tributaria (d.lgs. n. 74/2000).

A questo punto giova segnalare come altro autore, tenuto proprio conto delle potenzialità espansive del concorso di persone cui si è più volte sopra ripetuto, prospetti il ricorso alle scriminanti previste nel nostro ordinamento come possibile ed efficace limite all’eccessiva estensione del concorso stesso[3]. In altre parole, si cerca la soluzione del problema al di fuori dell’istituto del concorso di persone appellandosi, nel caso di specie, alla causa di giustificazione dell’esercizio di un diritto e/o dell’adempimento del dovere di cui all’art. 51 C.P..

Infatti, “assoggettare a sanzione penale il consulente solo perché, ad es., prospettando una possibile condotta, abbia fatto sorgere (o rafforzato) nel cliente l’idea di commettere un reato significherebbe, in sostanza, attribuire rilevanza penale a condotte che rientrano nel normale esercizio della professione, e che, quindi, costituiscono esercizio di un diritto (quello a svolgere una professione che l’ordinamento autorizza e disciplina espressamente, quale quella di avvocato, commercialista ecc…), e sotto altro aspetto (nei rapporti con il cliente) adempimento di un dovere contrattuale (ad es., di fornire al proprio assistito un quadro preciso della situazione in cui si trova, con i rischi – compresi quelli penali – connessi a ciascuna delle scelte che lo stesso potrà effettuare): significherebbe in altri termini mettere in contraddizione l’ordinamento penale con quello extrapenale, rendendo assolutamente aleatorio, sotto il profilo del <>, lo svolgimento di una libera professione”[4].

Proprio ad evitare tale rischio sono finalizzate tutte le scriminanti, e con particolare evidenza quelle dell’esercizio di un diritto e dell’adempimento di un dovere, che impongono di valutare il comportamento del soggetto alla luce dell’intero ordinamento giuridico, “altrimenti si porrebbe l’ordinamento in contraddizione con se stesso, poiché sottoporrebbe il soggetto a sanzione penale, se osserva il dovere extrapenale (…), e a sanzione extrapenale (…), se osserva il precetto penale”[5].

Tale autorevole solco interpretativo ben si presta a ridurre l’aleatorietà dell’attività di consulenza che, per essere considerata “illecita”, ha bisogno di una incisività tale da influenzare significativamente la libera autodeterminazione del cliente dal momento che anche la circostanza che il consulente sia consapevole di quanto, successivamente, deciso dal cliente costituisce una connivenza priva di rilevanza penale, non gravando su questi alcun onere di impedire la commissione del reato. In definitiva, occorre che si dimostri che la consulenza incriminata sia stata ab origine diretta a far si che il cliente ponesse in essere la condotta costituente reato, spingendolo dolosamente verso l’opzione criminosa, così da travalicare i limiti del “lecito esercizio della professione”.

Non sorprende quindi se, in materia di fallimento, la cronaca di questi anni ci consegna immagini di professionisti responsabili di truffa aggravata in concorso con l’imprenditore cliente per aver predisposto e presentato, per l’azienda, richieste di finanziamento supportate da falsa documentazione o, in materia penale-tributaria, responsabili – in concorso con il cliente – dei delitti fiscali di cui al d.lgs. n. 74/2000 per aver ispirato la frode fiscale del cliente predisponendone ad esempio le fatture false piuttosto che operando indebite compensazioni.

L’istituto del concorso è, insomma, abbastanza “praticato” dai Tribunali italiani, talvolta anche abusando del fatto che il coinvolgimento del professionista nel procedimento penale a titolo di concorso con il proprio cliente non avviene per effetto di norme penali specifiche ad esso indirizzate, bensì sulla base dei principi generali previsti in materia di concorso di persone nel reato (artt. 110 ss. C.P.). Nonostante i richiamati sforzi atti a limitare la forza attrattiva del concorso di persone nel nostro ordinamento, a ben vedere, non sono rari i casi in cui l’affidarsi ad un consulente anziché costituire un’àncora di salvataggio e/o un’opportunità di risanamento si traduca – nei fatti – nel colpo di grazia finale prima che il sipario del dissesto cali definitivamente sulla scena.

Note

[1]Dispone l’art. 110 C.P. che <>.

[2] A. Lanzi, P. Aldrovandi, Manuale di diritto penale tributario, Padova, CEDAM, 2011, cit., p. 129.

[3]Cfr., sul punto, P. Aldrovandi, Responsabilità concorsuale del professionista nei reati societari.

[4] A. Lanzi, P. Aldrovandi, op. cit., p. 130.

[5]Cfr., F. Mantovani, Diritto Penale, cit., p. 238.

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