Diritto

Il regime della partecipation exemption

di Paolo Antonio Iacopino

L’art. 87 DPR 917/86 ha introdotto nel nostro sistema tributario un’eccezione al principio di tassazione integrale delle plusvalenze, prevedendo l’esenzione, nella misura del 95%, del plusvalore derivante dalla vendita di partecipazioni o strumenti similari iscritti tra le immobilizzazioni finanziarie. Per le persone fisiche esercenti attività d’impresa l’esenzione, ricorrendo gli stessi requisiti, spetta nella misura del 40%.

L’introduzione dell’agevolazione si deve al D. Lgs 344/2003, che ha modificato il sistema fiscale previgente. La ratio legislativa della riforma si può schematizzare nei seguenti punti:

1)     Passaggio da un sistema di tassazione dei redditi provenienti da partecipazioni in società commerciali per imputazione ad un sistema per esenzione;

2)     Riallineamento con le disposizioni vigenti in altri stati europei relativamente alla normativa fiscale sulla tassazione delle plusvalenze da cessioni di azioni o quote di partecipazioni in società commerciali, creando a determinate condizioni (art. 87 TUIR) una esenzione quasi totale dell’imponibile fiscale con contestuale indeducibilità delle minusvalenze relative alle partecipazioni esenti (ex art. 101,comma 1-bis, DPR 917/86). Alcuni autori hanno contestato questa scelta normativa nella parte in cui non prevede, simmetricamente al disposto dell’art. 87, la deducibilità del 5% delle minusvalenze relative a partecipazioni PEX;

3)     Tentativo di contrastare la localizzazione delle holding in ordinamenti nei quali oltre ad essere presente il regime delle partecipazioni esenti esistono forme di Ruling agevolativi per i non residenti.

La giustificazione dell’esenzione sta nel fatto che le plusvalenze sono costituite sostanzialmente da utili della società partecipata già conseguiti, capitalizzati e sottoposti a tassazione o da utili da questa conseguibili in futuro e, pertanto, tassabili al momento del loro conseguimento. In sostanza si è optato per la tassazione del reddito a titolo definitivo in capo alla società e non all’atto della sua distribuzione.

Il regime delle partecipazioni esenti si applica alle operazioni di realizzo delle azioni e delle quote di partecipazioni in società di capitali, società cooperative, società di mutua assicurazione, società in nome collettivo ed in accomandita semplice, società di armamento, enti pubblici e privati diversi dalle società relativamente all’attività d’impresa commerciale effettivamente svolta. L’esenzione non è applicabile alle quote di partecipazione in società semplici.

La disciplina di cui all’art. 87 TUIR è, anche, applicabile alle cessioni degli strumenti finanziari assimilati alle azioni (art. 44, comma 2, TUIR), agli strumenti finanziari la cui remunerazione è costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici dell’emittente, ai contratti di associazione in partecipazione ed ai contratti di cointeressenza a condizione che l’apporto del socio sia costituito da solo capitale o da capitale ed opere o servizi (apporto misto). A tale proposito si ricorda che, dopo la riforma dell’IRES, la remunerazione dei contratti di associazione in partecipazione e di quelli di cointeressenza con apporto di capitale o misto è considerata indeducibile per l’associante (art. 109, comma 9,  TUIR) ed è tassata quale utile in capo all’associato.

Possono beneficiare del regime di cui all’art. 87 TUIR solamente i soggetti IRES, quali sono le Srl, le Spa, le Sapa ovvero gli enti commerciali, mentre non è applicabile ai contribuenti minori, ex art. 66 TUIR, che non potendo iscrivere le partecipazioni tra le immobilizzazioni non possono accedere al regime agevolato.

I requisiti richiesti per l’applicazione dell’istituto sono i seguenti

ininterrotto possesso dal primo giorno del dodicesimo mese precedente quello dell’avvenuta cessione considerando cedute per prime le azioni o quote acquisite in data più recente (in capo al cedente;

ai fini dell’applicazione dell’esenzione la partecipazione deve essere posseduta a partire dal primo giorno del dodicesimo mese che precede la cessione.

Esempio n° 1

Numero azioni Data acquisto Costo acquisto Azioni cedute Data cess. Corrispettivo cessione Plus.Esente Plus.Tassata
250 30/02/2009 2000 250 30/03/2010 4000 1900 100 (5%)

La cessione può usufruire dell’esenzione perché le azioni sono state detenute per più di 12 mesi.

Esempio n° 2

Numero azioni

Data acquisto

Costo acquisto

Azioni cedute

Data cess.

Corrispettivo cessione

Plus. Esente

Plus. Tassata

250

30/06/2009

2000

250

30/04/2010

4000

0

2000 (100%)

La cessione non può usufruire dell’esenzione perché le azioni sono state detenute meno di dodici mesi

 Nel caso di acquisto delle partecipazioni in più tranche si considerano cedute per prime le partecipazioni acquisite in data più recente (applicazione del criterio LIFO).

 Esempio n° 3

Numero azioni Data acquisto Costo acquisto Azioni cedute Data cess. Corrispettivo cessione Plus. Esente Plus. Tassata
250 31/01/2009 2000
250 30/06/2009 2000
250 30/04/2010 4000 0 2000 (100%)

Applicando il criterio LIFO si considerano cedute per prime le azioni acquistate il 30/06/2009. La cessione non può usufruire dell’esenzione perché le azioni cedute sono state detenute per meno di dodici mesi.

Esempio n° 4

Numero azioni Data acquisto Costo acq. Azioni cedute Costo di acquisto azioni cedute Data

CessioneRicavo cessionePlus. Esente

Per  50 azioni acq. Il 31/1/09Plus tassata

Per 250 azioni acq il 30/6/0925031/1/092000      25030/6/092000         300A) 240030/4/104800B) 380C) 2020

A)  per calcolare il costo di acquisto delle azioni si deve moltiplicare il valore di carico di ogni singola azione per le azioni cedute. Il valore di carico dell’azione, che nel caso specifico è pari ad 8, si ottiene dividendo il costo totale di acquisto (4000) per il numero delle azioni acquistate (500). Moltiplicando il valore di carico (8) per il numero delle azioni cedute si ottiene il costo di acquisto delle azioni cedute, che nella fattispecie è pari a 2400 (8 X 300).

B) l’importo della plusvalenza esente di 380 (400 X 95%) si riferisce al 95% del plusvalore attribuibile alla cessione delle 50 azioni acquistate il 31/1/09.

C) l’importo della plusvalenza tassata di 2020 si riferisce per 2000 alla tassazione della plusvalenza delle 250 azioni acquistate il 30/06/2009  (che non possono usufruire del regime pex dato che non è decorso il periodo minimo di possesso), e per 20 alla quota del 5% della plusvalenza delle 50 azioni acquistate il 30/01/2009 (400*5% = 20) che possono usufruire dell’esenzione.

La previsione di un periodo minimo di possesso può agevolare l’attuazione di pratiche elusive. Si pensi ad esempio ad una cessione a catena delle partecipazioni tra soggetti appartenenti allo stesso gruppo economico. Ad esempio la società A vende alla società B ad un valore di forte realizzo le sue partecipazioni, usufruendo della esenzione dell’art. 87 TUIR. La società B prima del decorso del periodo minimo di possesso li vende a C (società del gruppo) ad un valore inferiore a quello d’acquisto, realizzando una minusvalenza deducibile. Pertanto, A usufruirà di una plusvalenza quasi totalmente esente (95%) e B potrà godere di una minusvalenza deducibile.

Gli stessi effetti si potranno ottenere nel caso di iscrizioni asimmetriche in bilancio. Nell’esempio di cui sopra la prima acquirente B classifica le partecipazioni nel circolante per poter usufruire al momento della cessione della deducibilità della minusvalenza.

In questi casi l’A.F. avrà, comunque, la possibilità di valutare l’economicità dell’operazione attivando la procedura di cui all’art. 37-bis, comma 3 lettera f, DPR 600/73, con tutte le difficoltà del caso.

Si fa presente che in altri stati Europei che adottano l’istituto della PEX, ad esempio l’Olanda, il riconoscimento dell’esenzione non è subordinato al decorso di un periodo minimo di possesso. Pertanto, la plusvalenza è esente e la minusvalenza è indeducibile fin dal primo giorno del possesso.

 classificazione nella categoria delle immobilizzazioni finanziarie nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso.   

Per le partecipazioni già possedute il requisito della classificazione tra le immobilizzazioni finanziarie esiste se risultano inseriti in tale categoria nel bilancio relativo al secondo periodo d’imposta precedente a quello in cui si applicano per la prima volta le nuove disposizioni. L’agenzia delle Entrate nella circolare 36/2004 ha precisato che l’iscrizione tra le immobilizzazioni finanziarie nel primo esercizio rende irrilevanti eventuali successive riclassificazioni, con l’effetto che la plusvalenza sarà esente e la minusvalenza indeducibile anche se al momento della vendita la partecipazione era iscritta nel circolante.

Per quanto riguarda i soggetti che redigono il bilancio in base ai principi contabili internazionali il comma 3bis dell’art. 85 TUIR stabilisce che “…… si considerano immobilizzazioni finanziarie gli strumenti finanziari diversi da quelli detenuti per la negoziazione” . Ne consegue che, ad eccezione degli strumenti finanziari iscritti in base allo IAS n° 39 tra le attività detenute per la negoziazione, tutti gli altri strumenti finanziari possono usufruire dell’esenzione in presenza degli altri requisiti previsti dall’art. 87 TUIR.

residenza fiscale della società partecipata in uno stato o territorio inserito nella white list.

La società di cui vengono cedute le azioni o le quote non deve essere residente in un paradiso fiscale, fatta salva la possibilità di disapplicazione della norma presentando istanza di interpello all’Agenzia delle Entrate. Il requisito di cui sopra  deve sussistere (art. 87, comma 2,TUIR) ininterrottamente almeno dal terzo periodo d’imposta anteriore al realizzo stesso. Nel caso in cui la società partecipata sia stata costituita da meno di tre anni la residenza fiscale in paesi diversi da quelli black list deve sussistere dal momento della sua costituzione. Si tratta di una disposizione antielusiva tesa a rendere irrilevanti i trasferimenti di residenza in prossimità di cessioni di partecipazioni al fine di conseguire  plusvalenze esenti. Per quanto riguarda le società la cui attività consiste in via esclusiva o prevalente nella assunzione di partecipazioni (Holding) il requisito della residenza fiscale si riferisce alle società partecipate e si verifica quando tali presupposti sussistono nei confronti delle partecipate che rappresentano la maggior parte del patrimonio sociale della partecipante.

 esercizio da parte della società partecipata di un’impresa commerciale ex art. 55 TUIR.

Il requisito più importante per usufruire dell’esenzione sulla plusvalenza riguarda l’attività svolta dalla società partecipata. In tal senso la legge delega fa riferimento all’esercizio di un’effettiva attività commerciale. Tale disposizione è stata ripresa dall’art. 87,comma 1 lett. D, TUIR nella parte in cui richiede “l’esercizio da parte della società partecipata di un’impresa commerciale secondo la definizione dell’art. 55”. Il riferimento all’art. 55 permette di ritenere commerciali non solo le attività di cui al comma 1, riferito all’elencazione dell’art.2195 CC, ma anche quelle di cui al comma 2, che estende il campo di applicazione alle attività produttive di reddito anche se non espressamente contemplate nell’art. 2195 CC. Ai sensi dell’art. 87, comma 2, TUIR il requisito di cui sopra deve sussistere ininterrottamente almeno dal terzo periodo d’imposta anteriore al realizzo stesso. Nel caso in cui la società partecipata sia stata costituita da meno di tre anni il requisito della commercialità deve esistere dal momento della sua costituzione. Tale disposizione ha la finalità di evitare che l’operatività della società possa esistere solo inizialmente, con l’effetto di realizzare al momento della cessione una plusvalenza esente su un soggetto vuoto. Per le società Holding vale quanto detto per il requisito della residenza fiscale.

Laddove il patrimonio della partecipata risulti prevalentemente investito in beni immobili diversi dagli impianti e dai fabbricati utilizzati direttamente nell’esercizio dell’impresa non sussiste il requisito della commercialità. Il riferimento è alle società immobiliari di gestione la cui attività consiste nel mero godimento degli immobili, intendendo per tale anche la concessione in locazione. Se però la locazione dell’immobile non rileva autonomamente ma è in connessione funzionale con una serie complessa di servizi collegati, che incidono in modo rilevante nella determinazione dei corrispettivi, gli immobili possono rientrare tra quelli utilizzati direttamente nell’esercizio d’impresa. Il riferimento è, ad esempio, alle società miste immobiliari e di servizi di gestione dei centri commerciali che attraverso contratti di locazione o di affitto di ramo d’azienda garantiscono una serie di servizi fondamentali per le gestione dell’immobile.

La ratio della presunzione di non commercialità sopra descritta si individua nella volontà di impedire che la cessione della partecipazione nella società immobiliare si ponga su un piano di equivalenza rispetto alla cessione degli immobili, visto che il trasferimento della partecipazione gode dell’esenzione mentre la cessione degli immobili è soggetta alla tassazione ordinaria.

È, invece, considerata commerciale l’attività delle immobiliari di costruzione e di commercio, delle società di leasing immobiliare e delle società agricole per i terreni su cui viene svolta l’attività. La ratio sta nel fatto che gli immobili, in quanto commercializzati, sono funzionali al conseguimento di ricavi, e non sono detenuti nel patrimonio per poter essere, ad esempio, sfruttati dai soci.

Infine, ai sensi dell’art. 87, comma 4, TUIR la presunzione di non commercialità non opera per le società immobiliari, comprese quelle di gestione, i cui titoli sono negoziati nei mercati regolamentari.

In ultimo è importante analizzare il rapporto tra la fiscalità delle operazioni straordinarie ed il regime delle partecipazioni esenti in ragione del fatto che il trasferimento di partecipazioni esenti può avvenire tramite un’operazione di riorganizzazione societaria. I riflessi analizzati sono riferibili ai soli requisiti soggettivi (in capo alla partecipante) ed oggettivi (in capo alla partecipata).

 

conferimento ex art. 175 TUIR

Nel caso del conferimento realizzativo il conferitario che riceve una partecipazione di controllo o un’azienda comprensiva di partecipazione non eredita il periodo di possesso maturato dal conferente ed il periodo di detenzione decorrerà dalla data del conferimento. Analogo discorso vale per l’esercizio dell’attività commerciale (requisito oggettivo). Per la stessa ragione il conferitario gode di totale autonomia ai fini della classificazione in bilancio della partecipazione.

 

conferimento ex art. 176 TUIR

Il conferimento di una partecipazione inclusa in un complesso aziendale determina, ex art. 176 comma 4 TUIR, la continuità del possesso ininterrotto in capo al conferitario. Nella sostanza il periodo di possesso del conferitario si somma a quello del conferente. L’Agenzia delle Entrate ha ritenuto, in chiave antielusiva, che il conferitario non possa modificare la classificazione della partecipazione come risultante dal bilancio del conferente. La partecipazione porta con se anche i requisiti di cui alla lettera C e D dell’art. 87 Tuir, nel senso che se questi esistono non vengono meno a seguito degli eventi riorganizzati.

 

fusione e scissione

Quanto detto per il conferimento ex art. 176 vale per le scissioni e le fusioni, dato che tali operazioni straordinarie agiscono in regime di neutralità.

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