Fisco Fiscalità internazionale

La cessione delle quote di una Srl a rischio di elusione/abuso del diritto

(di Marco Cardillo)

La vendita dell’intera partecipazione societaria in una società a responsabilità limitata da parte di un soggetto residente in un paese a fiscalità privilegiata potrebbe essere oggetto di approfonditi controlli da parte dell’Amministrazione Finanziaria.

Il socio “Black-list” che ha intenzione di cedere le proprie quote, nell’anno 1 delibera la distribuzione dei dividendi prevedendo un termine di pagamento molto ampio (superiore ad un anno), in quanto l’incasso di questi ultimi farebbe sorgere l’obbligo della ritenuta.

Il cedente della partecipazione ha tutti gli interessi a cedere contestualmente le quote sociali insieme al credito per dividendi, evitando così l’applicazione delle ritenute; il cessionario invece potrebbe avere la facoltà di rinunciare al credito per dividendi.

Risulta opportuno sottolineare che la delibera di distribuzione ha come conseguenza contabile l’iscrizione di una posta di “debito per dividendi” nel bilancio della partecipata; tale posta è a tutti gli effetti un titolo di credito vantato dal socio.

La delibera di distribuzione dell’anno 1 concretizza un diritto di credito per i soci nei confronti della società. A riguardo, per tutti, si è espresso G.E. Colombo “la delibera di distribuzione degli utili […] fa sorgere in capo agli azionisti il diritto al dividendo deliberato: diritto di credito ad una somma determinata, esigibile alla data indicata nella deliberazione medesima […]”.

Scialoja-Branca, nel “Commentario del Codice Civile” distinguono “fra il diritto del socio a partecipare in genere agli utili netti derivanti dall’esercizio dell’attività economica per cui la società si è costituita e il diritto al dividendo che sorge soltanto con la determinazione degli utili distribuibili da parte dell’assemblea dei soci. Il primo è infatti un diritto inerente alla qualità di socio e che può essere, come tale, trasferito soltanto con questa. Il secondo è invece un diritto di credito che può essere, come tale, trasferito indipendentemente dalla qualità di socio”.

Poiché il momento impositivo della ritenuta è la distribuzione, risulta opportuno approfondire il concetto di distribuzione.

La Circolare Ministeriale 6 del 10/06/1989 evidenzia che per distribuzione deve essere inteso il momento in cui i dividendi “sono legalmente messi a disposizione del percettore”. Tale momento coincide con quello di adempimento dell’obbligazione, ossia versamento di somme, assegnazione di beni ovvero ogni altro modo di estinzione dell’obbligazione.

Il Ministero delle Finanze ha confermato l’orientamento espresso con la circolare 6/1989, andando a definire “l’incasso giuridico” nell’ambito della Circolare 73 del 27/05/1994: “la rinuncia ai crediti correlati a redditi che vanno acquisiti a tassazione per cassa […] presuppone l’avvenuto incasso giuridico del credito e quindi l’obbligo di sottoporre a tassazione il loro ammontare, anche mediante applicazione della ritenuta d’imposta”.

Quindila compensazione del debito per dividendi con crediti del socio verso la società è da considerarsi come uno dei  modi di estinzione  dell’obbligazione. Ogni volta che i dividendi sono legalmente messi a disposizione del percettore tramite versamento, assegnazione di beni  o incasso giuridico sorge l’obbligo di sottoporre a tassazione il loro ammontare anche mediante applicazione di ritenuta.

La Risoluzione 260/E del 02/08/2002, implicitamente conferma quanto sopra riportato asserendo che “la cessione del diritto di credito per utili deliberati ma non distribuiti da parte dei soci cedenti, non comporta un mutamento della natura del rapporto con la società partecipata e non incide sulla natura reddituale del dividendo che tali soggetti dovranno, secondo le ordinarie regole di tassazione, far concorrere alla determinazione del proprio reddito imponibile”.

Pertanto qualora non si verifichi il mero incasso monetario  del dividendo a seguito della cessione del relativo credito, il dividendo medesimo si considererà “giuridicamente” incassato poiché l’avente diritto ne ha disposto mediante operazione di cessione.

A fronte di un incasso, monetario o giuridico, sorge l’obbligo dell’applicazione della ritenuta prevista dall’art. 27 del D.P.R. 600/1973: tale ritenuta deve essere applicata al momento della corresponsione delle somme o della assegnazione dei beni a titolo di dividendo ovvero quando l’obbligazione per dividendi venga estinta.  Tale orientamento è stato confermato dalla giurisprudenza (sentenza 241 del 12 febbraio 2008 della Commissione Tributaria Provinciale di Vicenza.)

Se nell’anno 2 il socio cedente negozia le quote partecipative ed il credito per dividendi (da intendersi come cessione pro-soluto) ed il cessionario rinuncia al credito, l’Amministrazione Finanziaria potrà verificare l’esistenza delle ragioni economiche che hanno portato il socio cedente a non incassare il dividendo per aspettare invece la cessione delle quote e del relativo credito per dividendi.

Ad esempio, se l’Amministrazione Finanziaria rileva che il socio cedente era in gravi difficoltà economiche e finanziarie ma tuttavia non ha proceduto ad incassare formalmente il dividendo, o comunque non ci sono ragioni economiche che hanno portato il socio a non incassarlo, potrebbe considerare l’operazione elusiva.

In quest’ultimo caso infatti il socio cedente avrebbe disposto del proprio diritto di credito estinguendo l’obbligazione per dividendi al momento della cessione delle quote e del credito per dividendi; di conseguenza sorgerebbe l’obbligo di applicazione della ritenuta ex art. 27, comma 3, del D.P.R. 600/73 nella misura del 27%.

Al riguardo si è espresso il Comitato Consultivo con parere 7/2001 nel quale è ritenuta elusiva la rinuncia al credito fatta dal nuovo socio, ritenendo che acquisto della partecipazione e rinuncia del credito fossero preordinate ad un risparmio fiscale.

Dal punto di vista normativo l’art. 6 , comma 2, del D.p.r. 917/86 prevede che “i proventi conseguiti in sostituzione di redditi, anche per effetto di cessione dei relativi crediti, […] costituiscono redditi della stessa categoria di quelli sostituiti o perduti …”

Per tutto quanto predetto l’Agenzia delle Entrate potrebbe considerare incassato giuridicamente il dividendo, oppure in alternativa la parte del corrispettivo riguardante la cessione del credito per dividendi come reddito della medesima categoria di quello sostituito, ossia dividendo da assoggettare a ritenuta d’imposta del 27%.

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