L’art. 185 bis c.p.c.: il preavviso di decisione nella spesso cadmea ottica deflattiva.

di Angelo Gasparro (avvocato)

L’art. 185 bis c.p.c.: il preavviso di decisione nella spesso cadmea ottica deflattiva.

1. Premessa.

Sempre più frequentemente si ha notizia di provvedimenti così strutturati:

«IL GIUDICE

letto l’art. 185 bis cpc invita le parti a raggiungere un accordo conciliativo o transattivo ed all’uopo propone il pagamento, da parte della convenuta, della somma complessiva, determinata equitativamente, di euro ___,__ in favore di parte attrice;

a tal fine il procuratore di parte convenuta è invitata a conferire tempestivamente con la propria cliente;

fissa per prendere atto della posizione delle parti su tale proposta, ovvero della loro mancata comparizione in caso di accordo amichevole, l’udienza del __/__/20__;

in caso di mancato accordo, in tale sede le parti potranno indicare a verbale quali siano a riguardo le rispettive posizioni o proposte alternative anche al fine di consentire al giudice la valutazione della loro condotta processuale ai sensi degli artt. 91 comma 1 e 96 comma 3 cpc.».

Trattasi di provvedimenti che, al fine di promuovere gli accordi conciliativi e/o transattivi tra le parti, anticipano, in qualche modo, il contenuto della decisione finale.

Si tratta di provvedimenti resi nella parte dispositiva del verbale d’udienza, oppure meno frequentemente in separata ordinanza resa fuori udienza, su riserva del giudice.

Vediamone il funzionamento e la funzionalità.

2. Il caso.

In una fattispecie di responsabilità contrattuale (con richiesta di risarcimento del danno) per mancata o inesatta esecuzione del contratto di fornitura di servizi di telefonia su utenza fissa, portata alla conoscenza del Tribunale di Bari, l’attore ha chiesto un risarcimento di circa 5.000,00 euro per compensare (dal punto di vista patrimoniale e da quello non patrimoniale) vari disagi (tra cui lo sviamento di clientela, essendo l’attore titolare di uno studio legale).

Si è costituita la convenuta compagnia telefonica, che ha chiesto, in via subordinata al rigetto della domanda per inottemperanza all’onere probatorio ex art. 2697 c.c., la rideterminazione in minus del danno stesso, del quale l’attore ne aveva richiesto la quantificazione in via equitativa.

La mancata fornitura del servizio di telefonia su utenza fissa era tuttavia avvenuta in un periodo (29/07 – 31/08) in cui, come noto, le attività di qualsiasi studio legale sono più attenuate rispetto a tutti gli altri periodi dell’anno. La circostanza era rilevata dalla difesa della convenuta compagnia telefonica.

3. La base giuridica.

Il giudice richiama espressamente, nel provvedimento reso nella parte dispositiva del verbale d’udienza, l’art. 185 bis c.p.c., il quale, come noto, così è strutturato:

«Il giudice, alla prima udienza, ovvero fino a quando è esaurita l’istruzione, formula alle parti, ove possibile, avuto riguardo alla natura del giudizio, al valore della controversia e all’esistenza di questioni di facile e pronta soluzione di diritto, una proposta transattiva o conciliativa. La proposta di conciliazione non può costituire motivo di ricusazione o astensione del giudice».

Trattasi, come noto, di una disposizione introdotta con D.L. 21 giugno 2013, n. 69, poi convertito, con rilevanti modificazioni (per quello che qui interessa), nella L. 9 agosto 2013, n. 98.

Essa introduce, nell’ottica conciliativa e quindi ai fini della deflazione immediata del contenzioso, un provvedimento (e un potere giudiziale che ne è la condizione essenziale per l’emanazione) importantissimo, poiché fino a quando non sia esaurita l’istruzione, il giudice può disporne «ove possibile».

La locuzione «ove possibile» è ben delimitata poi dalla stessa citata disposizione, ove stabilisce che il giudice dovrà aver riguardo, nell’assumere tale provvedimento, «alla natura del giudizio, al valore della controversia e all’esistenza di questioni di facile e pronta soluzione di diritto».

Pertanto, la natura del giudizio, il valore della controversia, l’esistenza di questioni di facile e pronta soluzione di diritto sono “contenitori” che, ove ben riempiti dal giudice tramite l’uso arguto e appropriato (secondo il suo libero convincimento) del materiale probatorio emerso dalla fase istruttoria, diventano anche parametri per la formulazione della proposta conciliativa o transattiva.

La stessa disposizione, tenendone conto, stabilisce che «la proposta di conciliazione non può costituire motivo di ricusazione o astensione del giudice».

La ragione è ovvia: il giudice anticipa, in un certo qual modo, la sua pronuncia, magari (ma non è detto) propendendo per l’una o l’altra parte in giudizio. Molto spesso, infatti, il giudice (come è avvenuto nel caso di cui si è riferito) non solo mostra di accogliere la ricostruzione attorea, ma la delimita, affermando però che altre proposte saranno prese in considerazione (anche se sembra di leggere, tra le righe, l’esatto contrario, per le ragioni di cui appresso si dirà).

4. Valutazione della condotta processuale delle parti.

Il provvedimento reso non manca di affermare che «in caso di mancato accordo, in tale sede [l’udienza successiva, ndr] le parti potranno indicare a verbale quali siano a riguardo le rispettive posizioni o proposte alternative anche al fine di consentire al giudice la valutazione della loro condotta processuale ai sensi degli artt. 91 comma 1 e 96 comma 3 cpc.».

L’ultima parte del periodo delimita enormemente la possibilità, per le parti, di indicare a verbale proposte o soluzioni alternative a quella indicata dal giudice.

Trattasi di una vera e propria conciliazione forzata nei confronti delle parti.

Vediamo perché.

1. a) Richiamo all’art. 91, co. 1, c.p.c..

Il citato articolo così dispone: «Il giudice, con la sentenza che chiude il processo davanti a lui, condanna la parte soccombente al rimborso delle spese a favore dell’altra parte e ne liquida l’ammontare insieme con gli onorari di difesa. Se accoglie la domanda in misura non superiore all’eventuale proposta conciliativa, condanna la parte che ha rifiutato senza giustificato motivo la proposta al pagamento delle spese del processo maturate dopo la formulazione della proposta, salvo quanto disposto dal secondo comma dell’art. 92». [1]

La parte che interessa è proprio il secondo periodo dell’articolo citato. Considerando la sua portata, tale disposizione, stando all’inequivocabile tenore letterale, si applica tanto alla parte soccombente, quanto a quella che, pur vittoriosa in giudizio, abbia rifiutato la soluzione conciliativa promossa dal giudice.

Per tale ragione, la disposizione citata addossa, a quella parte che abbia rifiutato senza giustificato motivo la proposta stessa, le «spese del processo maturate dopo la formulazione della proposta» (ed evidentemente sostenute dall’altra parte).

Si legittima, in sostanza, un’operazione (condotta nella sentenza con cui si chiude il giudizio) di reciproca condanna alle spese, in relazione alla quale è possibile ritenere applicabile l’istituto della compensazione parziale (o totale) delle spese (come del resto anche il richiamo espresso all’art. 92, co. 1, c.p.c. sembra consentire).

La formula «rifiutato senza giustificato motivo», abbastanza ricorrente in altre disposizioni del codice di procedura civile, implica una ben argomentata e solida esposizione sulle ragioni, in fatto e in diritto, per cui la parte intende rifiutare la proposta conciliativa strutturata dal giudice. Deve trattarsi, in breve, di ragioni (attinenti, come il richiamo all’art. 92, co. 2, c.p.c. suggerisce – ma non esaustivamente! – alla «assoluta novità della questione trattata o al mutamento della giurisprudenza rispetto alle questioni dirimenti») così solide da convincere il giudice stesso della parzialità (e della non completa rispondenza all’interesse delle parti alla conciliazione) della proposta conciliativa da egli stesso formulata.

1. b) Richiamo all’art. 96, co. 3, c.p.c..

Il citato articolo così dispone: «In ogni caso, quando pronuncia sulle spese ai sensi dell’art. 91, il giudice, anche d’ufficio, può altresì condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma equitativamente determinata».

Sottolineando sin d’ora che si tratta di un potere che può essere esercitato d’ufficio, come testualmente già si rileva, non può esservi commento, alla suddetta disposizione, che trascuri di considerare la funzione sanzionatoria e risarcitoria, allo stesso tempo, della condanna ex art. 96, co. 3, c.p.c..

La determinazione in via d’equità va fatta, ovviamente, operando una valutazione della condotta globale della parte soccombente e, in particolare, di quella tenuta al momento della eventuale formulazione di proposte o soluzioni alternative a quella tracciata dal giudice in sede di ordinanza ex art. 185 bis c.p.c..

Per la parte che sembra soccombente al momento dell’esercizio del potere ex art. 185 bis c.p.c. non vi è altra scelta che quella di accettare la proposta formulata dal giudice, oppure di rideterminarla in senso più favorevole alla controparte (anche se questa, di fatto, resta solo un’ipotesi di scuola).

5. Conclusioni.

Ricapitolando, la base giuridica del provvedimento reso nella parte dispositiva del verbale d’udienza, o in separata ordinanza resa fuori udienza, legittima il giudice a compiere un’operazione di avvicinamento forzato delle parti, una conciliazione forzosa che ha, quale principale obiettivo, quello di smaltire l’enorme arretrato di fascicoli giudiziali attinenti a controversie bagatellari, poiché attinenti a fattispecie ove i profili del «valore della controversia» (evidentemente basso) e della «esistenza di questioni di facile e pronta soluzione di diritto» vengono particolarmente valorizzati ex lege.

Questa operazione avviene facendo leva sul timore reverenziale che gli artt. 91, co. 1, e 96, co. 3, c.p.c., suscitano tra gli operatori del diritto (e tra le parti, che dovranno mettere mani al portafoglio, anche a prescindere dalla soccombenza, e sborsare ulteriore denaro in giudizi che sempre più spesso costano e durano).

Per tali ragioni, chi scrive ritiene che il provvedimento in discorso, sul presupposto che si tratti di un’operazione di conciliazione forzosa tra le parti in giudizio, abbia natura di provvedimento di anticipazione di decisione, una sorta di preavviso di decisione con la finalità, in chiave deflattiva, di orientare (anche psicologicamente) la condotta processuale delle parti, spronate spesso a chiudere una battaglia cadmea piuttosto che a richiedere che si giunga ad una decisione.

Tuttavia, proprio per tale capacità di orientamento, lo scrivente auspica un incremento dell’utilizzo dell’istituto in esame, a patto che il giudice ben valorizzi la natura del giudizio, il valore della controversia, l’esistenza di questioni di facile e pronta soluzione di diritto. Trattasi, infatti, di “contenitori” che, ove ben riempiti dal giudice tramite l’uso argomentato, arguto e appropriato (secondo il suo libero convincimento) del materiale probatorio emerso dalla fase istruttoria, diventano anche parametri per la formulazione di una proposta conciliativa o transattiva sentita dalle parti come «giusta».

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[1] L’art. 92, co. 2, c.p.c., stabilisce: «Se vi è soccombenza reciproca ovvero nel caso di assoluta novità della questione trattata o mutamento della giurisprudenza rispetto alle questioni dirimenti, il giudice può compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero».

Finito di scrivere in Turi (BA) il 18 agosto 2016.

AVV. ANGELO GASPARRO

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