Diritto

Riciclaggio, autoriciclaggio, reati tributari e modelli di organizzazione e controllo ex D. Lgs. 231/2001

(di Matteo Galeri)

1. I tentativi di codificazione del reato di autoriciclaggio in Italia

La necessità dell’introduzione nell’ordinamento italiano del reato di “Autoriciclaggio” è da molto tempo all’attenzione degli operatori del diritto e del Parlamento.

Sebbene la sua punibilità non sia espressamente richiesta dalle convenzioni internazionali, essa è sollecitata con insistenza dall’OCSE[1], che – nel Rapporto sull’Italia del 2011 – ha paventato come la lacuna rischi di indebolire la legislazione anticorruzione.

Stesso monito proveniva dal FMI[2] che, nel Rapporto sull’Italia del 2006, ne raccomandava l’introduzione anche alla luce delle esigenze investigative rappresentate dalle stesse autorità italiane.

Nella medesima prospettiva si devono richiamare l’audizione del Governatore della Banca d’Italia, Mario Draghi, del 15 luglio 2008 davanti alle Commissioni Affari Costituzionali e Giustizia del Senato e del 22 luglio 2009 davanti alla Commissione Antimafia, nel corso delle quali si è detto favorevole all’introduzione dell’”Autoriciclaggio”, pur limitato a uno specifico catalogo di reati.

Anche il Procuratore Nazionale Antimafia, Piero Grasso, avanti la stessa Commissione Antimafia il 17 marzo 2009, caldeggiò l’introduzione dell’”Autoriciclaggio” al fine di assicurare un più incisivo contrasto all’economia sommersa e alla criminalità organizzata che la genera.

Sulla scorta di queste sollecitazioni non sono mancati ripetuti tentativi di riforma mai recepiti in via definitiva dal legislatore[3].

Basta un veloce screening degli atti parlamentari per avvedersi che gran parte degli sforzi volti a introdurre il delitto di “Autoriciclaggio” si sono compendiati nella soppressione della clausola “fuori dei casi di concorso nel reato” presente negli articoli 648 bis e 648 ter. c.p.

Le iniziative legislative più rilevanti riguardano:

  • D.L governativo n. 4705, recante “disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari”, del 2004;
  • D.L. n. 583 del 2008, recante “disposizioni in materia di reati di grave allarme sociale e di certezza della pena”;
  • D.L. n. 733 – bis (stralcio del n. 733 “in materia di sicurezza pubblica” del 2009).

Il disegno di legge contemplava, oltre all’eliminazione della clausola di riserva, anche l’introduzione di un quinto comma ai sensi del quale “le disposizioni di cui ai commi che precedono si applicano anche nei confronti della persona che ha concorso nel reato presupposto, salvo che per gli atti di godimento che non eccedano l’uso dei beni secondo la loro naturale destinazione ovvero in caso di utilizzo del denaro, dei beni o delle altre utilità provento del reato presupposto per finalità non speculative, imprenditoriali o commerciali ”;

  • D.L. n. 1445 dello stesso anno, recante “modifiche degli articoli 648 bis e 648 ter del codice penale in materia di autoriciclaggio, nonché nuove disposizioni in materia di prevenzione applicabili agli strumenti finanziari”, che, soppresso l’incipit, riformulava la norma nei seguenti termini: “chiunque sostituisce o trasferisce denaro, beni o altre utilità provenienti da delitto non colposo, ovvero compie in relazione ad essi altre operazioni, in modo da ostacolare l’identificazione della loro provenienza delittuosa, ovvero, fuori dei casi previsti dall’articolo 648, impiega in attività economiche o finanziarie denaro, beni o altre utilità provenienti da delitto è punito con la reclusione da quattro a dodici anni e con la multa da euro 1.032 a euro 15.493”;
  • D.L. n. 1454 e n. 1629, sempre del 2009.

Senza dimenticare le ultime proposte di legge, tutte del 2010:

  • 3145 (on. Bersani ed altri);
  • 3872 (on. Naccarato e Fiano);
  • 3986 (on. Torrisi), il cui articolo unico prevedeva la soppressione della nota clausola di riserva.

Lo scorso 11 gennaio 2013 il Ministro della Giustizia, Paola Severino, aveva insediato il Gruppo di studio sull’”Autoriciclaggio”, coordinato dal Procuratore aggiunto di Milano, dott. Francesco Greco.

Il gruppo di lavoro presentò, in data 23 aprile 2013, al Ministro uscente in previsione del passaggio di consegne al futuro responsabile del Dicastero, una relazione conclusiva[4] strutturata su due proposte alternative.

Preliminarmente, si ritenne di inserire il “Riciclaggio” e l’”Autoriciclaggio” in un “nuovo” articolo (art. 517-sexies c.p.), collocato in un inedito capo dedicato alla tutela dell’ordine economico e finanziario (capo II-bis).

Si delineò, altresì, un indirizzo favorevole a semplificare l’attuale quadro normativo, facendo confluire all’interno della nuova fattispecie la condotta ex art. 648 ter c.p. .

Sono state formulate le seguenti proposte alternative per dare corpo alla novella:

  1. La previsione di un’unica fattispecie, comprensiva di “Riciclaggio” e “Autoriciclaggio” con l’elisione della clausola di riserva di cui al vigente art. 648 bis c.p. (‘Fuori dei casi di concorso’);
  2. La costruzione di un’autonoma fattispecie di “Autoriciclaggio”, circoscrivendone l’ambito di applicazione rispetto al “Riciclaggio” alle condotte poste in essere con finalità speculative, economiche o finanziarie ovvero di impiego nelle medesime attività).

Non è dato comprendere il senso dell’operazione, se non nella prospettiva di un’asserita minor gravità dell’autoriciclaggio.

L’opzione francamente non persuade perché l’autoriciclaggio, una volta escluso che costituisca post crimen patratum del delitto presupposto, si colloca ontologicamente sullo stesso piano di offensività giuridica del riciclaggio.

Entrambe le proposte prevedono il mantenimento dell’attuale cornice edittale della Reclusione (da quattro a dodici anni), con aumento della multa (che passa, nella prima ipotesi, da euro 5.000 a 50.000; nella seconda, da euro 10.000 a 100.000).

2. I reati tributari come delitti presupposto al riciclaggio.

Nell’interpretazione dell’art. 648-bis c.p. e nelle prospettive de iure condendo, è dibattuto un ulteriore problema: se i reati fiscali possano costituire il presupposto del delitto di riciclaggio.

Se per una parte della dottrina[5] tale catalogo non conosce limiti, altra parte[6] ha osservato che possono considerarsi “provenienti da delitto” solo le cose che, in forza dello stesso, abbiano determinato un materiale accrescimento del patrimonio dell’autore del reato presupposto.

Per contro, non costituirebbero provento i risparmi di spesa – ancorché illeciti – realizzati su risorse lecitamente acquisite al patrimonio dell’agente.

Più precisamente, secondo autorevole dottrina[7], il concetto di “provenienza da delitto” dovrebbe essere circoscritto al solo caso in cui, attraverso il “reato fiscale”, entri nelle casse dell’impresa denaro “fresco”, come avviene, ad esempio, nella vendita di fatture false da parte di un’impresa cartiera o nella dichiarazione IVA fraudolenta che provochi un indebito rimborso.

Situazioni, queste, oggettivamente diverse da quelle che conducono ad un mero risparmio d’imposta.

Sul punto, però, l’impostazione della Suprema Corte[8] è di avviso contrario.

Per un verso, perché l’evoluzione storica della norma e il suo dato letterale escludono dal novero dei reati presupposto solo le contravvenzioni ed i delitti colposi.

Per altro verso ed in linea col concetto penalistico di profitto, perché tra le altre utilità ex art. 648 – bis c.p. ben può ricomprendersi il risparmio di spesa che l’agente ottiene evitando di pagare le imposte dovute.

Altra questione ostativa alla configurabilità di taluni delitti tributari quale presupposto del delitto di riciclaggio, è la natura di reati a condotta frazionata.

Si prenda ad esempio il reato di dichiarazione fraudolenta mediante l’uso di fatture false produttive di un indebito rimborso IVA: il primigenio segmento della condotta (ossia l’annotazione delle fatture) genererà, in occasione della prima liquidazione IVA, un flusso finanziario rispetto al quale l’eventuale azione di “lavaggio” non potrà integrare il delitto di “riciclaggio” per via del mancato perfezionamento di quello presupposto, che si consumerà l’anno successivo con la presentazione della dichiarazione annuale dei redditi.

  1. Il reato di “Autoriciclaggio” e le nuove previsioni normative.

Con l’approvazione della Legge 186 / 2014, è stato introdotto l’art. 648 – ter. 1 c.p., che ha introdotto nel nostro ordinamento, a partire dal 01 Gennaio 2015, il nuovo reato di “Autoriclaggio”.

La normativa in essere, modifica anche l’art.25 – octies del D.LGS. 231/2001, includendo l’”Autoriciclaggio” nel catalogo dei reati rilevanti ai fini della normativa vigente.

Dalle prime valutazioni circa le ricadute operative della norma introdotta, sul Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo ex D.LGS. 231/2001, emerge che il rischio maggiore di commissione del reato di “Autoriciclaggio” è significativamente legato ai “Reati Tributari”, eventualmente consumati nell’interesse della Società.

Infatti, pur non ricompresi nel novero dei reati presupposto previsti dall’ex D.LGS. 231/2001, la commissione dei reati di natura fiscale può avere un impatto ai fini del Decreto, qualora i proventi derivanti dalla condotta penalmente rilevante, siano impiegati in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative in modo da ostacolare concretamente l’identificazione della loro provenienza delittuosa.

La recente riforma, pertanto, evidenzia una stretta correlazione tra “Autoriciclaggio” e “Reati Fiscali”, quasi che vi sia una corrispondenza biunivoca.

Se, effettivamente, è probabile che i futuri “processi penali tributari” si accompagneranno spesso alla contestazione reato di “Autoriciclaggio”, tuttavia la considerazione del “Reato Fiscale” come reato presupposto dell’”Autoriciclaggio” merita una più attenta ponderazione.

L’”Autoriciclaggio”, così come l’omologa figura del “Riciclaggio”, impone che vi sia una “somma di denaro o altra utilità economica proveniente dal (moto da luogo) reato e poi riciclata; dunque tale somma, deve essere autonomamente individuabile e deve provenire dal reato”.

Risulta opportuno sottolineare che nella maggior parte dei “Reati Fiscali[9]”, il soggetto che commette il reato, non ha una “somma di denaro” come provento del reato[10], in virtù del fatto che il suddetto soggetto “al più risparmia una parte del proprio patrimonio perché non ha versato l’imposta dovuta; ma si tratta del suo patrimonio, e non di un provento da reato; inoltre è un risparmio, non una maggior somma ricavata e “riciclabile”.

E’ opportuno evidenziare che la Cassazione Penale[11] ha precisato che il “Riciclaggio”, e quindi anche l’”Autoriciclaggio”, può applicarsi anche per “Reati – Fonte” di natura fiscale, dato che la formulazione normativa parla anche genericamente di ogni “altra utilità”, quindi anche un di un “risparmio”.

I “Reati Tributari”, pertanto, potranno costituire i delitti – fonte per la commissione del reato di “Autoriciclaggio”.

Commette il reato di “Autoriciclaggio”, in virtù di quanto sopra, chiunque, dopo aver commesso un delitto non colposo da cui derivano denari, beni o altre utilità, provvede al loro impiego, sostituzione, trasferimento in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative in modo da ostacolare concretamente l’identificazione della loro provenienza delittuosa.

Pertanto in presenza di un “Reato Tributario” sussiste la concreta  possibilità, anche involontaria, di commettere il nuovo delitto.

In pratica  con la semplice condotta illecita connessa al reato tributario, di fatto, si potrebbe consumare anche l’”Autoriciclaggio”.

La Cassazione[12], ha chiarito che si consuma  il reato di “Riciclaggio”, sia effettuando qualsiasi prelievo o trasferimento di fondi successivo a precedenti versamenti, sia il mero trasferimento di denaro di provenienza illecita da un conto bancario a un altro diversamente intestato.

Per quanto riguarda le “pene”, in caso di “Autoriciclaggio” di somme provenienti da reato tributario, variano a seconda del tipo di “delitto tributario” commesso:

  • reclusione da due a otto anni e multa da € 5.000,00 ad € 25.000,00 in tutti i casi in cui il delitto fonte sia la dichiarazione fraudolenta (con o senza fatture false), l’emissione di false fatture e la sottrazione fraudolenta aggravata;
  • reclusione da uno a quattro anni e multa da € 2.500,00 ad     € 12.500,00, qualora il reato fonte sia uno degli altri delitti tributari (omessa dichiarazione, dichiarazione infedele, …).

Il nuovo testo inerente il reato di “Autoriciclaggio”, presenta questioni molto problematiche in presenza di reati tributari: si rischia che con una sola azione (evasione fiscale) si commettano due delitti (tributario e Autoriciclaggio).

La nuova normativa riguarda chiunque abbia “commesso” o “concorso a commettere” il reato principale provvedendo successivamente con riferimento al denaro, beni o altre utilità provenienti dalla commissione proprio di tale delitto, alla:

  1. a) sostituzione,
  2. b) trasferimento,
  3. c) impiego in attività economiche o finanziarie, in modo da ostacolare concretamente l’identificazione della loro provenienza delittuosa.

4.   Il reato di “Autoriciclaggio” ed il Modello di Organizzazione,   Gestione e Controllo, ex D.LGS. n. 231/2001.

L’introduzione nel nostro ordinamento giuridico, con decorrenza dal    01 Gennaio 2015, del nuovo reato di “Autoriciclaggio[13]” impone alle società di adeguare i propri Modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo, previsti dall’ex D.LGS. n. 231/2001.

Questa nuova fattispecie di reato, infatti, è stata inclusa nel cosiddetto “Catalogo” dei reati previsti dal D.LGS. 231/2001, determinando così una possibile responsabilità amministrativa in capo all’ente che lo commette.

Pertanto, in caso di reati tributari eventualmente consumati dalla società, o dall’ente in genere, è molto probabile incorrere anche nel nuovo delitto di “Autoriciclaggio” qualora, ad esempio, i proventi derivanti dall’evasione fiscale[14] siano impiegati in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative.

Partendo dal presupposto che l’ente sia già dotato di un proprio Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo, lo stesso dovrà provvedere al solo aggiornamento.

L’adeguamento del modello dovrà avvenire, stante l’importanza che lo stesso ricopre come circostanza esimente dell’eventuale configurazione di Responsabilità, in tempi rapidi ed in maniera puntuale, soprattutto se in presenza di reati tributari commessi in passato.

Nel caso in cui, infatti, negli anni scorsi la società sia incorsa in uno dei reati tributari[15], sussiste un elevato rischio di incorrere nella consumazione del nuovo reato di “Autoriciclaggio”, anche qualora il trasferimento o l’impiego dei proventi derivanti dall’evasione fiscale in attività economiche avvenga dopo il 1° gennaio 2015[16].

Si dovrà trattare, dunque, non solo di un aggiornamento di tipo formale, ma anche e soprattutto sostanziale al fine di poter far fronte alle numerose fattispecie di reato che possono costituire il presupposto dell’”Autoriciclaggio”.

L’ente, qualora non procedesse all’aggiornamento del Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo, può essere soggetto ad una sanzione pecuniaria che va dalle 200 alle 800 quote, aumentata fino a 1.000 quote nei casi in cui il denaro, i beni o le altre utilità provengano da delitto per il quale sia stata stabilità la pena della reclusione pari o superiore nel massimo di 5 anni.

In sostanza, l’attività di revisione non si potrà limitare alla mera introduzione, nella “Parte Speciale” dei Modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo, del nuovo “Reato”, ma dovrà coinvolgere, preliminarmente, l’identificazione delle aree a rischio per la sua commissione.

Terminata la prima fase di aggiornamento, si dovrà, successivamente, operare una valutazione del rischio.

Tale attività è necessaria per individuare le esigenze di adeguamento procedurale.

L’adeguamento, che avviene mediante la composizione di nuovi “protocolli di controllo[17]”, è volto a mitigare e/o eliminare il rischio.

Ovviamente, tutte le predette modifiche dovranno divenire parte integrante di ogni singolo documento che costituisce il modello (codice etico, regolamento dell’organismo di vigilanza, protocolli e sistema di formazione).

Sarà, dunque, opportuno procedere per stadi al fine di definire una mappatura delle “Aree a Rischio”, una mappatura documentata delle potenziali modalità di commissione degli illeciti nelle aree a rischio e, infine, costruire (o adeguare, se già esistente) il
sistema di controllo preventivo.

A tal fine, occorre svolgere il cosiddetto “Process assessment”, ossia la rilevazione dei processi che costituiscono il sistema di controllo interno, e solo successivamente il cosiddetto “Risk Management”, ossia la gestione e misurazione del rischio.

In sostanza, mediante le predette attività, occorrerà individuare e analizzare i processi e le attività cosiddette sensibili nel cui ambito è più probabile che vengano commesso il nuovo reato di “Autoriciclaggio”.

È necessario, inoltre, eseguire una ricognizione delle “Funzioni Apicali” e “Strategiche”, individuando dei soggetti che, in base al ruolo, alla funzione e alla responsabilità, hanno una conoscenza e/o risultano “coinvolti” nelle aree/attività sensibili, nonché una ricostruzione del sistema dei processi aziendali, con particolare attenzione alla struttura dei controlli e delle fattispecie legali presenti nella storia della società.

Infine, l’ultima fase propedeutica all’aggiornamento del Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo è l’analisi della probabilità che venga commesso il nuovo reato, l’impatto dell’evento e il conseguente piano di risposta al rischio.

5. L’Organismo di Vigilanza ed i nuovi adempimenti e responsabilità.

La normativa di recepimento della Direttiva Antiriciclaggio, interviene sotto molteplici profili relativi alla “Responsabilità da Reato” degli enti collettivi.

In particolare, inserendo nel D.LGS. 231/2001 i delitti di ricettazione (art. 648 c.p.), riciclaggio (art. 648 bis c.p.) e c.d. reimpiego (art. 648 ter c.p.), prevedendo:

  • in via ordinaria, la sanzione pecuniaria da 200 a 800 quote;
  • nel caso in cui il “denaro, i beni o le altre utilità provengono da delitto” per il quale è stabilita la pena della reclusione superiore nel massimo ad anni 5, la sanzione pecuniaria da 400 a 1000 quote;
  • le sanzioni interdittive previste dall’articolo 9, comma 2 D.LGS. 231/2001, per una durata non superiore ad anni 2.

In secondo luogo, l’attuale normativa abroga i commi 5 e 6 dell’articolo 10 della legge 16 marzo 2006, n. 146[18]: per tale via, costituirà reato presupposto il riciclaggio (e il reimpiego) tout court e non soltanto quello avente il carattere della transnazionalità.

Ma è un’altra disposizione a suscitare davvero interesse, in quanto radicalmente innovativa del c.d. “Sistema 231”.

Ci si riferisce all’art 52 dello schema dell’ex D.LGS. 231/2001:

“Art. 52 (Organi di controllo)

  1. Fermo restando quanto disposto dal codice civile e da leggi speciali, il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza, il comitato di controllo di gestione, l’Organismo di Vigilanza di cui all’articolo 6, comma 1, lettera b) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, e tutti i soggetti incaricati del controllo di gestione comunque denominati presso i soggetti destinatari del presente decreto vigilano sull’osservanza delle norme contenute nel presente decreto.
  1. I soggetti di cui al comma 1:
  2. comunicano, senza ritardo, alle autorità di vigilanza di settore tutti gli atti o i fatti di cui vengono a conoscenza nell’esercizio dei propri compiti, che possano costituire una violazione delle disposizioni emanate ai sensi dell’articolo 7, comma 2;
  3. comunicano, senza ritardo, al titolare dell’attività o al legale rappresentante o a un suo delegato, le infrazioni alle disposizioni di cui all’articolo 41 di cui hanno notizia;
  4. comunicano, entro trenta giorni, al Ministero dell’economia e delle finanze le infrazioni alle disposizioni di cui all’articolo 49, commi 1, 5, 6, 7, 12 e 13 e all’articolo 50 di cui hanno notizia;
  5. comunicano, entro trenta giorni, alla UIF le infrazioni alle disposizioni contenute nell’articolo 36 di cui hanno notizia.”

La radicale modifica dello status dell’Organismo di Vigilanza: l’ODV come garante della complianceAntiriciclaggio[19].

Quella proposta, è una radicale modifica dello status normativo dell’Organismo di Vigilanza.

Per la prima volta, tale Organismo è gravato di uno specifico obbligo di controllo dell’osservanza della normativa.

In questo modo, si va spediti verso la configurazione di una vera e propria posizione di garanzia a carico dell’Organismo di Vigilanza.

Tale Organismo, infatti, viene ad essere coinvolto ope legis nella prevenzione di illeciti mediante l’imposizione normativa di doveri di controllo: insomma, per la normativa antiriciclaggio, l’Organismo di Vigilanza non dovrà “soltanto” vigilare sull’attuazione dei Modelli, ma direttamente e in modo più pregnante, sul rispetto, da parte della società, della normativa de qua.

Diventa concreta, in tal modo, la possibilità di un rimprovero all’Organismo di Vigilanza di non aver impedito un evento che aveva l’obbligo di impedire: trattasi di una responsabilità penale omissiva impropria, ex art 40 cpv. c.p.

Si tratta di una scelta che, probabilmente, andrebbe maggiormente meditata, nonché meglio coordinata con il sistema generale di cui all’ex D.LGS. 231/2001, che costruisce l’Organismo di Vigilanza come “Organo di Controllo” che si muove esclusivamente all’interno dell’ente (e non dall’esterno).

E’ vero che ci sono alcune indicazioni dell’OCSE a favore di un riporto esterno dell’organo di controllo, ma soltanto nell’estrema ipotesi in cui l’organo amministrativo e gli altri organi di controllo fossero integralmente coinvolti nella perpetrazione degli illeciti.

Si pensi, infine, alla disposizione di cui all’art 187 nonies T.U.F.: le operazioni sospette di “Abuso di Mercato” devono essere individuate, gestite e segnalate con procedure aziendali; l’Organismo di Vigilanza deve vigilare su queste procedure, ma non addirittura segnalarle alla Consob.

La sanzione amministrativa pecuniaria (compresa tra € 516,00 e € 25.822,00) è applicabile, ai sensi del comma 3 dell’art 190, “anche ai soggetti che svolgono funzioni di controllo nelle società o negli enti ivi indicati, i quali abbiano violato le disposizioni indicate nei medesimi commi o non abbiano vigilato, in conformità dei doveri inerenti al loro ufficio, affinché le disposizioni stesse non fossero da altri violate”.

La responsabilità dell’ODV per omesso impedimento del reato

La tesi oggi prevalente esclude la configurabilità dell’obbligo giuridico di impedimento del reato in capo ai componenti dell’Organo già nei presupposti, affermando che l’ODV avrebbe esclusivamente compiti di controllo in ordine al funzionamento ed all’osservanza dei Modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo e non in ordine alla prevenzione del reato.

Per il vero è stato affermato, in senso contrario, che se l’Organismo di Vigilanza vigila sui Modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo e questi sono finalizzati a prevenire i reati, l’obbligo giuridico non può essere escluso in radice: “potrebbe risultare decisivo, oltre all’elemento soggettivo, il raffronto tra la procedura prevista nel modello per la prevenzione del reato e la concreta condotta criminosa: quanto più il protocollo avrà una sua specifica funzione preventiva di una certa condotta e quanto più tale condotta si avvicini alla condotta criminosa concreta, tanto più potrà dirsi che tale condotta è causalmente collegabile all’omessa vigilanza sul rispetto del protocollo”.

In quest’ottica, la fonte dell’obbligo di impedire l’evento potrebbe ravvisarsi negli artt. 6 lett. a), b) e d) e 7 D. LGS. 231/2001: la posizione di garanzia dei componenti l’Organismo di Vigilanza risiederebbe direttamente nei Modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo e verrebbe assunta in forza del contratto, in particolare del contratto di lavoro con la società.

Per quanto sopra esposto, l’art 52 dello schema sembra aprire nuovi scenari, ponendo un vero e proprio obbligo giuridico di impedire il reato, che costituisce il primo presupposto della c.d. “Clausola di equivalenza” di cui all’art 40 cpv. c.p.

Gli obblighi informativi dell’ODV

E’ opportuno precisare il contenuto delle comunicazioni obbligatorie per l’Organismo di Vigilanza.

In primis, “tutti gli atti o i fatti di cui venga a conoscenza nell’esercizio dei propri compiti, che possano costituire una violazione delle disposizioni emanate ai sensi dell’articolo 7, comma 2”.

Si tratta delle disposizioni delle Autorità di Vigilanza, relative alle modalità di adempimento degli obblighi di adeguata verifica del cliente, all’organizzazione, alla registrazione, alle procedure e ai controlli interni volti a prevenire l’utilizzo degli intermediari e degli altri soggetti che svolgono attività finanziaria a fini di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo.

In secondo luogo: “le infrazioni alle disposizioni di cui all’articolo 41 di cui hanno notizia”.

L’art 41 prevede l’obbligo di segnalazione delle c.d. operazioni sospette, che la nuova normativa riferisce sia alle operazioni aventi ad oggetto denaro / utilità di sospetta provenienza dai delitti di riciclaggio sia a quelle aventi ad oggetto denaro / utilità che si sospetta possano essere destinati al finanziamento del terrorismo.

Successivamente “le infrazioni alle disposizioni di cui all’articolo 49, commi 1, 5, 6, 7, 12 e 13 e all’articolo 50 di cui hanno notizia”.

Si riportano le disposizioni richiamate:

Art. 49 (Limitazioni all’uso del contante e dei titoli al portatore)

  1. È vietato il trasferimento di denaro contante o di libretti di deposito bancari o postali al portatore o di titoli al portatore in euro o in valuta estera, effettuato a qualsiasi titolo tra soggetti diversi, quando il valore dell’operazione, anche frazionata, è complessivamente pari o superiore a 5.000 euro. Il trasferimento può tuttavia essere eseguito per il tramite di banche, istituti di moneta elettronica e Poste Italiane S.p.A.
  1. Gli assegni bancari e postali emessi per importi pari o superiori a 5.000 euro devono recare l’indicazione del nome o della ragione sociale del beneficiario e la clausola di non trasferibilità.
  1. Gli assegni bancari e postali emessi all’ordine del traente possono essere girati unicamente per l’incasso a una banca o a Poste Italiane S.p.A.
  1. Gli assegni circolari, vaglia postali e cambiari sono emessi con l’indicazione del nome o della ragione sociale del beneficiario e la clausola di non trasferibilità.
  1. Il saldo dei libretti di deposito bancari o postali al portatore non può essere pari o superiore a 5.000 euro.
  1. I libretti di deposito bancari o postali al portatore con saldo pari o superiore a 5.000 euro, esistenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, sono estinti dal portatore ovvero il loro saldo deve essere ridotto a una somma non eccedente il predetto importo entro il 30 giugno 2008.

Art. 50 (Divieto di conti e libretti di risparmio anonimi o con intestazione fittizia)

  1. L’apertura in qualunque forma di conti o libretti di risparmio in forma anonima o con intestazione fittizia è vietata.
  1. L’utilizzo in qualunque forma di conti o libretti di risparmio in forma anonima o con intestazione fittizia aperti presso Stati esteri è vietata.

Infine, “le infrazioni alle disposizioni contenute nell’articolo 36 di cui hanno notizia”: si tratta degli obblighi di registrazione dei dati e delle informazioni raccolti dalla clientela.

L’ODV come referente di Autorità pubbliche di vigilanza

L’art 52 comma 2 rapporta direttamente l’Organismo di Vigilanza con “Organi Pubblici di Vigilanza”, prevedendo sanzioni penali a suo carico in caso di inosservanza degli obblighi di comunicazione di cui all’art 52.

La sanzione è prevista infatti nell’art 55 comma 4 e consiste nella reclusione fino ad un anno e nella multa da € 100,00 ad € 1000,00.

Una disposizione di tal fatta porta, in conclusione, ad un triplice ordine di considerazioni:

  • l’attuale normativa potrebbe aprire la strada ad una futura configurazione dell’Organismo di Vigilanza come “ausiliario di giustizia”, in tutti i settore in cui esiste un’Autorità di vigilanza[20];
  • il ruolo di Organismo di Vigilanza in un intermediario comporta rischi elevati, perché è all’ordine del giorno l’ispezione della pubblica autorità, che potrebbe sovente ravvisare violazioni dei suoi obblighi informativi (stante la particolare complessità della normativa);
  • sotto correlato profilo, l’Organismo di Vigilanza potrebbe acquistare una posizione di forza all’interno della società, che può portare a dinamiche non del tutto corrette ed, anzi, strumentali.

Si tratta, per certi aspetti, di situazione analoga alle ipotesi di procedibilità a querela delle “False Comunicazioni Sociali”: la querela potrebbe essere utilizzata in modo distorto da un azionista di minoranza, dal creditore o dal collegio sindacale.

Note

[1] Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economici.

[2] Fondo monetario internazionale.

[3] Per una rassegna dettagliata dei diversi progetti di legge, cfr. CASTALDO – NADDEO, Il Denaro sporco. Prevenzione e repressione nella lotta al riciclaggio, Padova, 2010, p. 91-92.

[4] Cfr. Relazione conclusiva, rinvenibile sul sito del Ministero della Giustizia all’indirizzo: www.giustizia.it/Strumenti/Pubblicazioni, studi, Ricerche / Lavori delle commissioni di studio / Commissione Greco – per lo studio sull’autoriciclaggio (23 aprile 2013) – Relazione.

[5] Tra gli altri, FIANDACA – MUSCO, Diritto penale, parte speciale, II, 2, 3 ed., 2002, p. 244.

[6] Sul punto, ASSUMMA, Riciclaggio di capitali e reati tributari, in RT, 1995, p. 1779; HINNA DANESI, Frode fiscale e riciclaggio, in Corvese, Santoro (a cura di), Il riciclaggio del denaro nella legislazione civile e penale, Milano, 1996, p. 283; contra cfr. IZZO, La frode fiscale quale possibile delitto-presupposto del riciclaggio, in Fisco, 1996, p. 5291.

[7] CARACCIOLI, Il riciclaggio di denaro proveniente da frode fiscale, in www.odc.torino.it.

[8] Cfr., ex plurimis, Cass. sez. II, 17 gennaio 2012, n. 6061.

[9] Dichiarazione infedele, omessa dichiarazione, omesso versamento.

[10] A titolo esemplificativo, il compenso ricevuto per una attività illecita.

[11] Da ultimo, Cass., 15 febbraio 2012, n. 6061.

[12] Sezione III penale, n. 43881/2014.

[13] Legge 186/2014.

[14] Ovvero il risparmio di imposta generato da dichiarazioni infedeli.

[15] A titolo esemplificativo, il reato di dichiarazione infedele o fraudolenta.

[16] Data di entrata in vigore del nuovo reato di “Autoriciclaggio”.

[17] Ovvero eventualmente mediante il loro aggiornamento.

[18] Recante ratifica ed esecuzione della Convenzione e dei Protocolli delle Nazioni Unite contro il crimine organizzato transnazionale.

[19] In base a quanto previsto dall’art 52 comma 1.

[20] Si pensi all’ISVAP e alla CONSOB.

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