{"id":5345,"date":"2014-07-01T02:03:42","date_gmt":"2014-07-01T00:03:42","guid":{"rendered":"http:\/\/www.economiaediritto.it\/?p=5345"},"modified":"2014-07-01T02:03:42","modified_gmt":"2014-07-01T00:03:42","slug":"lostacolo-alle-funzioni-di-vigilanza","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/en\/lostacolo-alle-funzioni-di-vigilanza\/","title":{"rendered":"L’ostacolo alle funzioni di vigilanza"},"content":{"rendered":"

(di Federico Tosone)<\/strong><\/p>\n

Il D. Lvo. 11.4.2002 n. 61, contenente la riforma dei reati societari di cui al Titolo XI del Libro V del Codice Civile (artt. 2621 e ss. c.c.), ha offerto al nostro ordinamento giuridico una risposta legislativa di carattere sistematico e generale – con l\u2019ambiziosa propensione di armonizzare e coordinare in un\u2019unitaria disciplina l\u2019eccessiva frammentariet\u00e0 del contesto normativo previgente -.<\/p>\n

Tra le norme introdotte con la suddetta novella spicca il disposto dell\u2019art. 2638 c.c. in tema di \u201costacolo all\u2019esercizio delle funzioni delle autorit\u00e0 pubbliche di vigilanza<\/em>\u201d, avendo il legislatore predisposto una fattispecie penale onnicomprensiva cui ricondurre le molteplici previsioni gi\u00e0 contenute in diverse leggi speciali di settore alla tutela delle attivit\u00e0 delle Autorit\u00e0 di Vigilanza.<\/p>\n

Eccezion fatta per la disposizione contenuta nel T.U.F. all\u2019art. 170 bis<\/em> – quale norma residuale – che, all\u2019infuori dai casi di cui all\u2019art. 2638 c.c., sanziona l\u2019ostacolo alle funzioni di vigilanza attribuite ex lege<\/em> al solo Istituto \u201cConsob\u201d con la reclusione fino a due anni e la multa da Euro 10.000,00 ad Euro 200.000,00.<\/p>\n

In particolare, la norma in commento (art. 2638 c.c.) prevede due distinte fattispecie di reato proprio – ordinariamente configurabili ad opera di amministratori, direttori generali, dirigenti, sindaci o liquidatori di societ\u00e0 – entrambe punite con la reclusione da uno a quattro anni.<\/p>\n

La prima figura delittuosa, di cui al comma primo, punisce – in via alternativa tra loro – sia la comunicazione alle Autorit\u00e0 di Vigilanza sia l\u2019occultamento con mezzi fraudolenti di fatti materiali non rispondenti al vero sulla reale situazione economica, patrimoniale e finanziaria, delle societ\u00e0 sottoposte a controllo – al precipuo scopo di ostacolare l\u2019esercizio delle attivit\u00e0 affidate alle medesime Istituzioni di diritto pubblico -.<\/p>\n

Quest\u2019ultima locuzione non lascia spazio a dubbi sulla natura dell\u2019elemento soggettivo richiesto ai fini della configurazione del reato che qui ci occupa – identificato nello specifico scopo in capo al soggetto agente di ostacolare le funzioni istituzionalmente affidate alle Autorit\u00e0 di Vigilanza insediate in Italia (c.d. dolo specifico) -.<\/p>\n

La seconda fattispecie delittuosa prevista dalla norma in commento e disciplinata al secondo comma dell\u2019art. 2638 c.c., contempla un tipico reato di danno e\/o di evento, richiedendo la causazione\u201cin qualsiasi forma<\/em>\u201d di un effettivo ostacolo alle attivit\u00e0 in concreto demandate alle medesime Autorit\u00e0 di Vigilanza.<\/p>\n

In quest\u2019ultimo caso, la condotta materiale richiede invece la copertura soggettiva del mero dolo generico – ancorch\u00e9 l\u2019uso dell\u2019avverbio \u201cconsapevolmente<\/em>\u201d faccia propendere per l\u2019esclusione della sua forma pi\u00f9 lieve, ovvero, quella del dolo eventuale -.<\/p>\n

Rispetto ai numerosi procedimenti penali – ove i Giudici di merito e legittimit\u00e0 sono stati chiamati a pronunciarsi sull\u2019applicabilit\u00e0 dell\u2019art. 2638 c.c. – emerge il celeberrimo leading case<\/em> del tentativo di \u201cscalata<\/em>\u201d all\u2019Istituto Bancario BNL ad opera dei soggetti apicali all\u2019epoca in forza al Gruppo Unipol.<\/p>\n

Com\u2019\u00e8 noto, l\u2019Autorit\u00e0 Giudiziaria di Milano \u00e8 stata chiamata a pronunciarsi sulla configurazione di una vasta sequela di fattispecie di reato tra loro connesse (manipolazione del mercato ex<\/em> art. 185 T.U.F., ostacolo alle funzioni di vigilanza ex<\/em> art. 2638 c.c. ed abuso d\u2019informazioni privilegiate ex<\/em> art. 184 T.U.F.), in occasione di un presunto accordo segreto intervenuto nel mese di maggio 2005 tra i vertici di Unipol ed un gruppo di azionisti di minoranza di BNL – quest\u2019ultimi si sarebbero impegnati a non aderire all\u2019OPS (offerta pubblica di scambio) di azioni BNL lanciata dal Banco di Bilbao – per ottenere il controllo societario del medesimo Istituto bancario senza dover sottostare alla regole dell\u2019OPA (offerta pubblica d\u2019acquisto) – obbligatoria nell\u2019ipotesi di assunzione di una quota superiore al 30% del capitale sociale di BNL stessa -.<\/p>\n

Se nel corso del tortuoso iter<\/em> giudiziario si \u00e8 assistito a continui capovolgimenti interpretativi sulla configurazione della diversa ipotesi di aggiotaggio ex<\/em> art. 185 T.U.F., diametralmente opposto \u00e8 stato l\u2019esito per l\u2019imputazione di ostacolo all\u2019esercizio delle funzioni delle Autorit\u00e0 di Vigilanza ex<\/em> art. 2638 c.c. sempre confermata in tutti i gradi di giudizio in capo ai soggetti apicali aventi poteri direttivi in seno al Gruppo Unipol – sino al vaglio di legittimit\u00e0 avanti la Suprema Corte di Cassazione -.<\/p>\n

Infatti, il Tribunale di Milano, gi\u00e0 con sentenza del 31 ottobre 2011, aveva ritenuto sussistente l\u2019ipotesi di reato in commento, rilevando la realizzazione di un concreto ostacolo alle funzioni di vigilanza devolute ex lege<\/em> alla Consob – attraverso la risposta dei vertici di Unipol alle richieste di chiarimenti ricevute dall\u2019Autorit\u00e0 di Vigilanza in data 23 maggio 2005 – ove gli imputati avrebbero, negato l\u2019esistenza di un interesse concreto al controllo di BNL stante la finalizzazione dell\u2019acquisto del nuovo pacchetto azionario alla sola tutela dell\u2019investimento gi\u00e0 realizzato ad opera del medesimo Gruppo Assicurativo.<\/p>\n

Tale linea argomentativa veniva definitivamente confermata, successivamente al giudizio avanti la Corte d\u2019Appello di Milano, dalla motivazione alla sentenza della Suprema Corte di cassazione del 6 dicembre 2012 – tale da offrire all\u2019operatore un\u2019analisi approfondita, bench\u00e9 non immune da vizi interpretativi, sulla nozione normativa di \u201costacolo in qualsiasi forma alle funzioni di vigilanza<\/em>\u201d.<\/p>\n

Nell\u2019occasione, i giudici di legittimit\u00e0 si sono spinti a statuire che la responsabilit\u00e0 per il reato di cui all\u2019art. 2638, comma secondo, c.c., dovesse prevalentemente rilevarsi nella mendace e\/o omessa comunicazione di una finalit\u00e0 d\u2019acquisto di azioni BNL diversa da quella reale, ovvero, coincidente con il controllo dell\u2019Istituto Bancario ad opera del Gruppo Assicurativo Unipol.<\/p>\n

Cos\u00ec stando le cose, l\u2019elemento oggettivo del reato in commento potrebbe addirittura sottendere – in maniera eccessivamente estensiva – la realizzazione di ogni mezzo o forma comunque idonea a ridurre l\u2019effetto o ritardare il compimento delle attivit\u00e0 di controllo demandate alle Autorit\u00e0 pubbliche di Vigilanza.<\/p>\n

Quest\u2019ultimo orientamento appare ormai consolidato nei pi\u00f9 recenti orientamenti giurisprudenziali che, tuttavia, non hanno prestato la dovuta attenzione sul tema dell\u2019eventuale irrilevanza penale del silenzio mantenuto dai soggetti apicali di societ\u00e0 sulle reali intenzioni inerenti ad una determinata operazione finanziaria.<\/p>\n

Di talch\u00e9 \u00e8 evidente che l\u2019anticipazione della tutela del bene giuridico sotteso all\u2019art. 2638 c.c. e protetto dall\u2019applicazione di quest\u2019ultima norma – qual \u00e8 il regolare svolgimento delle funzioni di vigilanza rispetto al corretto funzionamento dei mercati finanziari – possa porsi in stridente contrasto con i principi di offensivit\u00e0 e sussidiariet\u00e0 che ad oggi governano i principi sostanziali del diritto penale moderno.<\/p>\n

Si auspica, pertanto, che – come correttamente affermato da una pi\u00f9 attenta giurisprudenza di legittimit\u00e0 con la pronuncia n. 40164 del 2010 – nelle Aule di Giustzia si giunga alla repressione della sola condotta di occultamento alle Autorit\u00e0 pubbliche di Vigilanza di fatti che siano rilevanti per la situazione economica, patrimoniale o finanziaria, delle societ\u00e0 sottoposte a controllo, e, vieppi\u00f9, allorquando detto nascondimento sia quantomeno realizzato con mezzi fraudolenti e non si risolva nel mero silenzio serbato dai soggetti attivi del reato su fatti secondari e\/o accessori alle circostanze medesime.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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