(di Paola Romito)<\/p>\n
La travagliata natura della responsabilit\u00e0 medica: progresso o ritorno al passato?<\/strong><\/p>\n Il nostro ordinamento riconosce e tutela costituzionalmente il diritto alla salute all\u2019art. 32 Cost. e si preoccupa di garantire ad ogni individuo un\u2019adeguata \u00a0tutela, conformemente a quanto prescritto dalla L. n. 833\/78 istitutiva del servizio sanitario nazionale, nonch\u00e9 dai principi nazionali e comunitari.<\/p>\n Dibattuto nel tempo \u00e8 stato il tema della responsabilit\u00e0 derivante dall\u2019inadempimento o dall\u2019inesatto adempimento delle prestazioni sanitarie, tematica che si inserisce all\u2019interno del pi\u00f9 ampio contesto relativo alla responsabilit\u00e0 professionale.<\/p>\n A tal riguardo \u00e8 opportuno precisare che il legislatore detta una regola generale all\u2019art. 1176 co.2 c.c., \u00a0prevedendo che nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attivit\u00e0 professionale la diligenza debba \u00a0valutarsi con riguardo alla natura dell’attivit\u00e0 esercitata; ed una regola specifica all\u2019art. 2236 c.c. in cui si stabilisce che se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficolt\u00e0, il prestatore d\u2019opera non risponde dei danni se non in caso di dolo o colpa grave.<\/p>\n Il prestatore inadempiente sar\u00e0, quindi, sottoposto all\u2019ordinario regime prescritto dal legislatore: qualora dovesse riscontrarsi la violazione di un diritto previsto da un pregresso rapporto obbligatorio si applicher\u00e0 la disciplina della responsabilit\u00e0 contrattuale ex art. 1218 c.c.; mentre si far\u00e0 ricorso alla disciplina della responsabilit\u00e0 extracontrattuale prevista dall\u2019art. 2043 c.c. qualora la violazione derivasse da una attivit\u00e0 illecita inerente ad una situazione giuridica protetta dall\u2019ordinamento.<\/p>\n Generalmente , pertanto, ogniqualvolta sussista una base negoziale al prestatore d\u2019opera intellettuale sar\u00e0 invocabile la tutela predisposta dall\u2019art. 1218 c.c.<\/p>\n La responsabilit\u00e0 professionale \u00e8 stata a lungo oggetto di dibattiti dottrinali e giurisprudenziali con particolare riferimento all\u2019onore della prova. In particolare, l\u2019applicazione dell\u2019art. 1218 cc. destava numerosi problemi di applicazione con riguardo \u00a0alle cd. obbligazioni di mezzi – ovverosia quelle attraverso le quali il prestatore si obbliga ad eseguire la prestazione dedotta con la diligenza prevista dall\u2019art. 1176 cc. a nulla rilevando il conseguimento del risultato finale, che resta fuori dall\u2019obbligazione- finendo per rimettere nelle mani del creditore la prova dell\u2019inadempimento ed in quelle del debitore la prova della difficolt\u00e0 della prestazione e della diligenza adoperata nell\u2019esecuzione della stessa. Il criterio di distribuzione dell\u2019onere della prova ruotava, in sostanza, attorno alla qualificazione della prestazione facile o difficile.<\/p>\n Per le obbligazioni di risultato – attraverso cui ci si impegna a portare a termine un preciso risultato a prescindere dai mezzi utilizzati – il debitore doveva, \u00a0invece, limitarsi a provare di essere incorso in una causa a lui non imputabile per essere esonerato dalla responsabilit\u00e0.<\/p>\n In questo contesto intervennero nel 2001 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione che, in nome del principio di vicinanza della prova e della persistenza del credito, stabilirono una regola generale per la quale spettava al creditore l\u2019onere di provare l\u2019esistenza della fonte legale o negoziale del proprio diritto ed eventualmente la sussistenza di un termine, rimettendogli la mera allegazione dell\u2019inadempimento e \u00a0riconoscendo, invece, al debitore\u00a0 l\u2019onere di provare il fatto estintivo dell\u2019obbligazione e , cio\u00e8, l\u2019avvenuto adempimento.<\/p>\n Con riferimento all\u2019attivit\u00e0 medica, in particolare, si era convenuto che spettasse al paziente l\u2019onere di provare l\u2019esistenza della fonte obbligatoria e l\u2019eventuale aggravamento o l\u2019insorgenza di una nuova malattia derivante dall\u2019intervento e di allegare l\u2019inadempimento; dovendo il medico, invece, provare l\u2019esatto adempimento o che l\u2019insuccesso non fosse dovuto a mancata diligenza.<\/p>\n La giurisprudenza successiva ha, poi, introdotto una nuova ipotesi di inadempimento derivante dalla cd. perdita di chances di guarigione con \u00a0conseguente \u00a0aumento di probabilit\u00e0 di esito negativo del risultato sperato, derivanti dall\u2019inadempimento del sanitario, cos\u00ec consentendo di ottenere un ristoro economico merc\u00e9 un meccanismo probatorio semplificato.<\/p>\n Nel 2008, infine, la Cassazione a Sezioni Unite ha precisato il precedente orientamento stabilendo che il paziente che agisce per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento\u00a0deve dare la prova della \u00a0fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi ad allegare la circostanza dell\u2019inadempimento \u201cqualificato\u201d della controparte, tale cio\u00e8 da aver costituito causa o concausa efficiente alla produzione del danno,\u00a0 rimettendo al debitore l\u2019onere di provare l\u2019intervenuto adempimento o l\u2019ininfluenza dello stesso ai fini della produzione del danno.<\/p>\n In base a questa ricostruzione si evince chiaramente come a partire dal 2001 la giurisprudenza prevalente abbia intrapreso una strada ben diversa da quella preesistente e dai criteri previsti dall\u2019art. 1218 c.c., seppur confinando analogamente la responsabilit\u00e0 dei prestatori sanitari nell\u2019alveo della responsabilit\u00e0 contrattuale. Le recenti riforme legislative hanno, come noto, rimesso in discussione tale qualificazione giuridica, rendendo necessarie alcune considerazioni.<\/p>\n Originariamente si\u00a0 tendeva a scindere la responsabilit\u00e0 contrattuale della struttura ospedaliera nascente dal cd. contratto di spedalit\u00e0 o di assistenza sanitaria perfezionatosi con il paziente al momento della sua accettazione in clinica, da quella extracontrattuale gravante sul medico in virt\u00f9 del rapporto indiretto che lo legava a quest\u2019ultimo. Successivamente, per\u00f2, cominci\u00f2 a prevalere una concezione unitaria di responsabilit\u00e0 contrattuale ravvisabile anche con riferimento alla responsabilit\u00e0 del medico, in virt\u00f9 di un\u2019applicazione estensiva dell\u2019art. 28 Cost., ovvero facendo ricorso al principio dell\u2019immedesimazione organica, o ancora utilizzando gli schemi negoziali del contratto a favore di terzo o del contratto con effetti protettivi verso il terzo.<\/p>\n \u00a0La svolta si ebbe, per\u00f2, con l\u2019emersione della nuova figura giuridica del cd. contatto sociale qualificato, volta a tutelare quelle situazioni a confine tra il contratto ed il fatto illecito, in cui i soggetti sono posti in contatto tra loro pur in assenza di un formale contratto, ma con obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire e \u00a0tutelare gli interessi sorti o messi in pericolo per via del predetto contatto.<\/p>\n Tale teoria \u00e8 stata, quindi, adattata al caso del medico a partire da una celebre pronuncia del 1999 e successivamente confermata dalle Sezioni Unite, nonch\u00e9 dal crescente fenomeno del consenso informato che conferma, in sostanza, il contatto avvenuto tra medico e paziente e va a costituire in caso di sua violazione una tipica ipotesi di inadempimento ex art. 1218 c.c.<\/p>\n La presunta omologazione raggiunta in materia si \u00e8, per\u00f2, frantumata a seguito dell\u2019introduzione dell\u2019art. 3 del D.L. n. 158\/12, convertito nella legge n. 189\/12, meglio noto come decreto Balduzzi, in cui si statuisce che l\u2019esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attivit\u00e0 si attiene alla linee guida e alle buone pratiche accreditate dalla comunit\u00e0 scientifica non risponde penalmente per colpa lieve, salvo l\u2019obbligo ex art. 2043 cc.<\/p>\n A ben vedere la scarsa chiarezza e la drastica inversione della disciplina sulla responsabilit\u00e0 che sembra desumersi da una rigida\u00a0 interpretazione letterale della norma, ha ingenerato molteplici contrasti in dottrina e soprattutto in giurisprudenza. Diversi sono gli orientamenti che si sono manifestati a seguito di questa novella normativa, tra cui \u00e8 possibile individuare un netto schieramento di\u00a0 coloro i quali propugnano per una applicazione marginale del 2043 c.c., lasciando pressoch\u00e9 inalterata la disciplina ex art. 1218 c.c. e\u00a0 coloro i quali, all\u2019opposto, tendono ad interpretare estensivamente la norma al punto da ricondurre la disciplina in questione, tanto nelle forme di inadempimento derivante dal rapporto medico- paziente, quanto\u00a0 in quelle relative al rapporto paziente-struttura ospedaliera, nell\u2019ambito della responsabilit\u00e0 extracontrattuale.<\/p>\n Attualmente la pronuncia pi\u00f9 accreditata \u00e8 quella resa dal Tribunale di Milano nel 2014 che, analizzando la disciplina pre e post decreto Balduzzi si preoccupa di dettare una disciplina transitoria e mediana tra le due, distinguendo le ipotesi in cui sussista un espresso contratto di spedalit\u00e0 con la struttura sanitaria e di prestazione d\u2019opera intellettuale con il medico, per i quali continua ad applicarsi la vecchia disciplina ex art. 1218 c.c., da quelle in cui manchi tale contratto per cui, si sostiene, potr\u00e0 applicarsi la disciplina ex art. 2043 cc. laddove ne sussistano i requisiti. \u00c8,\u00a0 per\u00f2, previsto che essendo unico il fatto dannoso, qualora l\u2019attore voglia agire in giudizio sia nei confronti della struttura sanitaria che nei riguardi del medico dovr\u00e0 distinguere le due azioni, che presentano presupposti e termini differenti, ma in caso di accoglimento delle domande il risarcimento sar\u00e0 dovuto in solido ex 2055 c.c.<\/p>\n Questo travagliato dibattito giurisprudenziale \u00e8 destinato ad esaurirsi nel giro dei prossimi mesi.<\/p>\n Difatti \u00e8 in corso di approvazione un disegno di legge, gi\u00e0 licenziato dalla Camera dei Deputati ed attualmente all\u2019esame del Senato, involgente una serie di aspetti problematici messi in luce anche dalle criticit\u00e0 emerse a seguito della riforma normativa intervenuta con il Decreto Balduzzi. Tra \u00a0gli obiettivi principali della proposta di legge finalizzata, tra l\u2019altro, a scongiurare il ricorso alla c.d. \u201cmedicina difensiva\u201d cos\u00ec come evincibile dai lavori preparatori, sembra \u00a0desumersi il definitivo superamento della\u00a0teoria da contatto sociale precedentemente delineata e della disciplina ad essa correlata.<\/p>\n Il lungo e travagliato percorso giurisprudenziale imprescindibilmente legato all\u2019esigenza di tutelare maggiormente il paziente rischia, cos\u00ec, di esser vanificato dal d.d.l. Gelli che, riconducendo la responsabilit\u00e0 civile del medico nell\u2019alveo dell\u2019art. 2043 c.c., sembra destinato a rimetter nuovamente in discussione le conclusioni a cui, dopo anni di tormentati dibattiti, si era giunti. Ci\u00f2 che, invece, dovrebbe restare inalterato \u00e8 la responsabilit\u00e0 contrattuale delle strutture sanitarie e dei medici liberi professionisti, alla stregua di quanto similmente aveva prospettato il Tribunale di Milano nella pronuncia richiamata.<\/p>\n In tal modo si stravolge completamente la precedente ricostruzione della responsabilit\u00e0 civile del medico e si introduce, per converso, un sistema basato su di un \u201cdoppio binario\u201d in cui la responsabilit\u00e0 \u00e8 quella contrattuale per le strutture sanitarie pubbliche e private nonch\u00e9 per i liberi professionisti;\u00a0 extracontrattuale per i medici che svolgano la propria attivit\u00e0 tanto presso le strutture sanitarie pubbliche o private, tanto in rapporto convenzionale con il servizio sanitario nazionale.<\/p>\n Conseguentemente, in quest\u2019ultima ipotesi, va a delinearsi una disciplina senz\u2019altro pi\u00f9 gravosa a carico del paziente, il quale dovr\u00e0 dimostrare di aver subito un danno provando non soltanto la natura e l\u2019entit\u00e0 della lesione subita, ma anche il nesso causale tra la condotta e il danno ed entro il pi\u00f9 breve termine prescrizionale quinquennale.<\/p>\n Tali considerazioni hanno gi\u00e0 sollevato dubbi di incostituzionalit\u00e0 della norma per contrasto con l\u2019art. 3 della Costituzione, laddove nel configurare la responsabilit\u00e0 del medico dipendente come extracontrattuale e quella del medico libero professionista e dell\u2019ente ospedaliero in termini di responsabilit\u00e0 contrattuale, possa dar luogo ad una violazione del fondamentale principio di uguaglianza.<\/p>\n Si sottolinea, inoltre, come cos\u00ec facendo si cristallizzi un definitivo \u201critorno al passato\u201d che non tiene conto dei progressi giurisprudenziali raggiunti con fatica negli ultimi decenni n\u00e9 dell\u2019affidamento riposto dai pazienti, comuni fruitori del servizio sanitario, i quali risultano cos\u00ec sottoposti ad un innovativo, quanto opinabile sistema di tutela.<\/p>\n Alla luce di tali considerazioni si auspica che il legislatore, recependo i dubbi <\/p>\n