{"id":8719,"date":"2019-11-01T17:55:03","date_gmt":"2019-11-01T16:55:03","guid":{"rendered":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/?p=8719"},"modified":"2020-10-26T10:18:10","modified_gmt":"2020-10-26T09:18:10","slug":"in-claris-fit-confusio","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/en\/in-claris-fit-confusio\/","title":{"rendered":"IN CLARIS FIT CONFUSIO"},"content":{"rendered":"

(di Carlo Nunzio Sforza<\/strong>)<\/p>\n

La mancata indicazione degli oneri di sicurezza e dei costi della manodopera nelle gare d’appalto. Dall’evoluzione normativa e giurisprudenziale all’ordinanza n. 1 del Consiglio di Stato del 24\/01\/2019 di rimessione alla Corte di Giustizia.<\/p>\n

Sommario:<\/strong><\/p>\n

1. Introduzione.<\/strong>
\n2. Quadro normativo precedente al D.Lgs. n. 50\/2016 e sua interpretazione giurisprudenziale.<\/strong>
\n3. Quadro normativo risultante dal nuovo Codice Appalti, artt. 83 e 95, D.Lgs. n. 50\/2016 e sua interpretazione giurisprudenziale: i due orientamenti contrapposti.<\/strong>
\n4. La decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, Ordinanza n. 1 del 24\/01\/2019, di rimessione alla Corte di Giustizia.<\/strong>
\n5. Conclusioni.<\/strong><\/p>\n

1. Introduzione<\/strong><\/p>\n

\u201cIn claris non fit interpretatio<\/em>\u201d \u00e8 un brocardo latino che si insegna, per enunciarne anche i suoi limiti, fin dal primo anno di universit\u00e0: nella chiarezza normativa non pu\u00f2 esserci interpretazione.
\nPrincipio frutto dell’esperienza giuridica romana, nato dall’esigenza di limitare il potere giudiziario ed evitare che, attraverso l’interpretazione, vengano create norme sempre nuove ed incerte.
\nIn realt\u00e0 tale principio, accettato ed affermato anche dalla Corte di Cassazione in qualche occasione non certamente recente, nonch\u00e9 ripreso anche dall’art. 12 delle Preleggi al Codice Civile, \u00e8 da diversi decenni messo in dubbio in dottrina e nella giurisprudenza.
\nChe cos’\u00e8 la chiarezza normativa se non gi\u00e0 il frutto di un’interpretazione? Domanda corretta.
\nSempre pi\u00f9 spesso, tuttavia, l’interpretazione normativa \u2013 vuoi anche a causa della scarsa chiarezza e della complessit\u00e0 giuridica straripante \u2013 \u00e8 momento di creazione ed adattamento continui. Ci\u00f2 a discapito di chiarezza e certezza del diritto.
\nIl presente scritto, diretto ad un lettore giuridico attento alle problematiche del diritto amministrativo (in particolare al settore degli appalti pubblici), cerca, senza presunzione di completezza ed esaustivit\u00e0, di raccontare brevemente le molteplici interpretazioni giurisprudenziali della normativa riguardante la mancata indicazione degli oneri di sicurezza e dei costi della manodopera da parte di imprese partecipanti a gare di appalto.
\nNel corso degli anni, come si vedr\u00e0 di seguito, numerose interpretazione sono intercorse circa la normativa concreta.
\nNe sono nate domande sempre pi\u00f9 complesse, l’una conseguenza dell’altra: nel caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza, sussiste un’esclusione automatica senza cd. soccorso istruttorio? Se s\u00ec, anche ove la lex specialis non lo preveda? Se s\u00ec, anche ove la modulistica offerta dalla Stazione Appaltante non sia chiara al riguardo? Se s\u00ec, anche ove i costi della manodopera siano comunque stati considerati nell’offerta? Se s\u00ec, \u00e8 compatibile la normativa con quella comunitaria?
\nDomande che hanno determinato pi\u00f9 dubbi che certezze, almeno fino all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, Ordinanza n. 1 del 24\/01\/2019, di rimessione alla Corte di Giustizia.
\nTutto ci\u00f2 nonostante, come si far\u00e0 comprendere pi\u00f9 avanti, l’esistenza di una normativa risultante dal nuovo Codice davvero poco dubbia al riguardo.
\nDall’ \u201cin claris non fit interpretatio<\/em>\u201d all’ \u201cin claris fit confusio<\/em>\u201d ?<\/p>\n

 <\/p>\n

2. Quadro normativo precedente al D.Lgs. n. 50\/2016 e sua interpretazione giurisprudenziale<\/strong><\/p>\n

L’articolo 87, comma 4, del D.Lgs. n. 163\/2006 prevedeva: \u201cNon sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformit\u00e0 all’articolo 131, nonch\u00e9 al piano di sicurezza e coordinamento di cui all’articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all’articolo 7, decreto del Presidente della Repubblica 3 luglio 2003, n. 222. Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entit\u00e0 e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture<\/em>\u201d.
\nL’art. 86, comma 3-ter, prevedeva: \u201cIl costo relativo alla sicurezza non pu\u00f2 comunque essere soggetto a ribasso d’asta<\/em>\u201d.
\nTali previsioni hanno da subito determinato una serie di dubbi circa la possibilit\u00e0 di sanare mancate indicazioni nei documenti di gara mediante il cd. soccorso istruttorio, previsto all’art. 46 del medesimo D.Lgs. n. 163\/2006.
\nIn particolare, ci\u00f2 che ci si \u00e8 chiesti fin dagli albori della normativa indicata, e che \u00e8 il lietmotiv<\/em> del presente scritto, \u00e8 se la mancata indicazione dei costi inerenti alla sicurezza in sede di partecipazione alla gara possa essere sanata mediante la concessione dei termini del cd. soccorso istruttorio ed integrazione della medesima modulistica relativa all’offerta economica.
\nPeraltro, la problematica interpretativa \u00e8 sorta fin da subito con riferimento all’ipotesi in cui la lex specialis<\/em> di gara non preveda l’esclusione come sanzione della mancata indicazione degli oneri per la sicurezza.
\nIl Consiglio di Stato, nella prime pronunce in composizione di Adunanza Plenaria riguardante specificamente l’argomento (richiamando un principio gi\u00e0 in parte definito in precedenza e trattando la questione se la normativa fosse riferibile ai soli servizi o anche agli appalti di lavori), ha chiarito che \u201cl\u2019omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un\u2019ipotesi di <> idoneo a determinare <> per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta perci\u00f2, anche se non prevista nella lex specialis<\/em>, l\u2019esclusione dalla procedura dell\u2019offerta difettosa per l\u2019inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, A.P. sentenza n. 9 del 2014), non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un\u2019offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale\u201d (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 3\/2015). Il principio di diritto affermato dal massimo Consesso amministrativo \u00e8 stato il seguente: \u201cNelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell\u2019offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l\u2019esclusione dell\u2019offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara<\/em>\u201d.
\nPoco dopo, il medesimo Consiglio di Stato, ritenendo la decisione precedente evidentemente decisiva, ha chiarito che \u201cnon sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si \u00e8 conclusa prima della pubblicazione della decisione dell\u2019Adunanza Plenaria n.3 del 2015<\/em>\u201d (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 9\/2015).
\nSuccessivamente a tali pronunce, la confusione giurisprudenziale ed applicativa \u00e8 tornata, a causa di quesiti ulteriori: cosa accade se i costi della sicurezza non sono specificamente indicati in maniera separata, tuttavia essi sono comunque compresi nell’offerta economica? Per di pi\u00f9, cosa accade se anche la modulistica concreta, oltre alla lex specialis, offerta dalla Stazione Appaltante non \u00e8 chiara al riguardo? In tali casi, \u00e8 applicabile il cd. soccorso istruttorio?
\nIl Consiglio di Stato, sempre in Adunanza Plenaria, ha testualmente affermato di s\u00ec, a determinate condizioni: \u201cper le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici e delle concessioni, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non pu\u00f2 essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio<\/em>\u201d (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27\/07\/2016, n. 19).
\nLa medesima Adunanza Plenaria si \u00e8 spinta anche oltre, affermando che ci\u00f2 che rileverebbe sarebbe anche l’esistenza di un \u201cerrore scusabile<\/em>\u201d, in presenza di moduli dell’amministrazione fuorvianti perch\u00e9 privi di un riferimento alla voce in questione, relativi a bandi di gara precedenti all’Adunanza Plenaria n. 3\/2015 ed in assenza di un’esplicita esclusione prevista dalla lex specialis<\/em>.
\nConcludendo sul punto inerente alla giurisprudenza precedente al nuovo Codice Appalti, si pu\u00f2 affermare che sussisteva pi\u00f9 di qualche spiraglio all’applicazione del cd. soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri per la sicurezza.
\nPeraltro, la stessa Adunanza Plenaria n. 19\/2016 ha affermato come nessuna questione si sarebbe potuta porre alla luce della nuova normativa, che non avrebbe consentito l’applicazione del soccorso istruttorio.<\/p>\n

 <\/p>\n

3. Quadro normativo risultante dal nuovo Codice Appalti, artt. 83 e 95, D.Lgs. n. 50\/2016 e sua interpretazione<\/strong> giurisprudenziale: i due orientamenti contrapposti<\/strong><\/p>\n

Il nuovo Codice Appalti, ex D.Lgs. n. 50\/2016, testualmente ha previsto all’articolo 95, comma 10, che \u201cnell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro<\/em>\u201d.
\nTale previsione deve necessariamente essere coordinata con il comma 9 dell’art. 83, che espressamente ha escluso l’applicabilit\u00e0 del cd. soccorso istruttorio per la mancanza, l’incompletezza ed ogni irregolarit\u00e0 essenziale \u201cafferenti all’offerta tecnica ed economica<\/em>\u201d.
\nNonostante la chiarezza assoluta della normativa, e nonostante l’Adunanza Plenaria gi\u00e0 citata avesse escluso dubbi in presenza di tale nuovo Codice, si sono presto formati due orientamenti giurisprudenziali contrapposti.
\nIl primo orientamento, indubbiamente aderente al nuovo dettato normativo, ha ritenuto che la mancata indicazione separata dei costi per la sicurezza aziendale non sia pi\u00f9 in nessun caso sanabile mediante il cd. soccorso istruttorio, determinandosi al contrario ex art. 95, comma 10 e art. 83, comma 9, un automatismo espulsivo ineludibile, indipendentemente anche dalle eventuali previsione della lex specialis<\/em>.
\nIn caso contrario, si \u00e8 affermato, si finirebbe per consentire \u201cad un concorrente (cui \u00e8 riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica\u201d, osservandosi peraltro che le previsioni di cui agli artt. 83 e 95 del Codice siano poste a \u201csalvaguardia dei diritti dei lavoratori cui presiedono le previsioni di legge, che impongono di approntare misure e risorse congrue per preservare la loro sicurezza e la loro salute<\/em>\u201d (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 febbraio 2017, n. 815 e ugualmente Consiglio di Stato, 28\/02\/2018, n. 1228, 25\/09\/2018, n. 653).
\nIl secondo orientamento, sul presupposto di una applicazione del principio di cui all’Adunanza Plenaria n. 9\/2016 anche al nuovo Codice, ha continuato ad affermare che non vi sarebbe una espulsione automatica in caso di mancata indicazione degli oneri della sicurezza aziendale, a condizione che tali costi siano comunque considerati nell’offerta economica e la lex specialis non preveda l’esclusione. In tal senso deporrebbero, oltre ai principi di massima partecipazione, tassativit\u00e0 e tipicit\u00e0 delle clausole di esclusione, anche la non decisivit\u00e0 dell’art. 95, comma 10, Codice, il quale non prevederebbe alcuna sanzione espulsiva tout court. Tale ultimo articolo, peraltro, dovrebbe essere letto in combinato disposto con l’art. 97, comma 5, lett. c) il quale prevede \u2013 con ragionamento a contrario – che la stazione appaltante escluda il concorrente solo laddove, in sede di chiarimenti richiesti, detti oneri risultino incongrui.
\nInfine, sempre secondo questa seconda interpretazione, anche i principi dell’Unione Europea (per tutte Corte di Giustizia, Sez. VI, 10\/11\/2016, in C\/162\/16) deporrebbero per un possibile ricorso al soccorso istruttorio, almeno ove l’impresa dimostri che sostanzialmente la sua offerta comprenda anche gli oneri per la sicurezza e la loro congruit\u00e0.
\nLa prima impostazione, definita \u2013 si ritiene impropriamente, come poi si dir\u00e0 – \u201cformalistica\u201d, \u00e8 stata accolta, a titolo esemplificativo, dal TAR Umbria-Perugia, n. 56 del 22\/01\/2018, TAR Calabria, n. 332 del 06\/02\/2018, TAR Sicilia-Catania, n. 1981 del 31\/07\/2017, TAR Campania-Salerno, n. 34 del 05\/01\/2017.
\nLa seconda impostazione, – sempre si ritiene impropriamente – definita \u201csostanzialistica<\/em>\u201d, \u00e8 stata accolta, a titolo esemplificativo, dal TAR Campania-Napoli, n. 521 del 06\/08\/2018, TAR Lazio-Roma n. 8119 del 20\/07\/2017, TAR Lombardia-Brescia, n. 912 del 14\/07\/2017, TAR Sicilia-Palermo, n. 1318 del 15\/05\/2017.<\/p>\n

4. La decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, Ordinanza n. 1 del 24\/01\/2019, di rimessione alla Corte di Giustizia<\/strong>
\nA dirimere – forse – questo contrasto giurisprudenziale \u00e8 intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, a seguito della rimessione compiuta dalla Sezione V.
\nLa Sezione rimettente, in particolare, appoggiandosi concettualmente alla citata sentenza n. 19\/2016 e aderendo al cd. orientamento sostanziale, ha sottolineato che laddove gli oneri della sicurezza siano considerati nell’offerta economica, e quindi solo non specificati, non vi sarebbe una carenza sostanziale bens\u00ec solo formale, con la conseguenza della possibilit\u00e0 di utilizzo del cd. soccorso istruttorio.
\nAppare utile, per comprendere il dictum<\/em> della Adunanza Plenaria, richiamare le questioni rimesse:
\n\u201c1) Se, per le gare bandite nella vigenza del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l\u2019esclusione del concorrente, senza possibilit\u00e0 di soccorso istruttorio, anche quando non \u00e8 in discussione l\u2019adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, n\u00e9 il computo dei relativi oneri nella formulazione dell\u2019offerta, n\u00e9 vengono in rilievo profili di anomalia dell\u2019offerta, ma si contesta soltanto che l\u2019offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri.<\/em>
\n2) Se, ai fini della eventuale operativit\u00e0 del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l\u2019obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza<\/em>\u201d.
\nL’Adunanza Plenaria, richiamando il quadro normativo gi\u00e0 citato di cui agli artt. 83 e 95 D.Lgs. n. 50\/2016, nonch\u00e9 le norme comunitarie di cui agli artt. 18, 30 e 36 della Direttiva 2014\/24\/UE riguardanti la par condicio tra le imprese partecipanti a gare di appalto e gli artt. 56 e 69 della medesima Direttiva riguardanti possibili integrazioni della modulistica presentata, aderisce a chiare lettere alla tesi \u2013 sempre, si ritiene, impropriamente – definita formalistica.
\nIn particolare, afferma il Consiglio di Stato che \u201cla mancata puntuale indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera comporti necessariamente l\u2019esclusione dalla gara e che tale lacuna non sia colmabile attraverso il soccorso istruttorio<\/em>\u201d, osservandosi che \u201cl\u2019obbligo di separata indicazione di tali costi \u00e8 contenuto in disposizioni di legge dal carattere sufficientemente chiaro per gli operatori professionali, la mancata riproduzione di tale obbligo nel bando e nel capitolato della gara non potrebbe comunque giovare a tali operatori in termini di scusabilit\u00e0 dell\u2019errore<\/em>\u201d.
\nMolteplici sono gli argomenti dell’Adunanza Plenaria per addivenire a tale presa di posizione, principalmente legati alla chiarezza della normativa, che non permette interpretazioni differenti e che deve fare i conti con una giurisprudenza della Corte di Giustizia censurante l’illegittimit\u00e0 di esclusioni solo ove gli obblighi documentari non risultino con precisione dalla normativa medesima (in tal senso, sentenza 2\/06\/2016, causa C-27\/15).
\nOsserva l’Adunanza Plenaria che l’articolo 83, comma 9, del Codice, stabilisce che il soccorso istruttorio \u00e8 espressamente escluso per le carenze dichiarative relative \u201call’offerta economica e all’offerta tecnica\u201d, e che il gi\u00e0 indicato art. 95, comma 10 prevede che i costi della manodopera e quelli per la sicurezza dei lavoratori costituiscano, per l’appunto, elementi costitutivi dell’offerta economica. Lo stesso articolo 95, comma 10, prevede che i concorrenti hanno l’obbligo di indicare tali costi e non soltanto quello, pi\u00f9 generico, di tenerne conto ai fini della formulazione dell’offerta.
\nTestualmente l’Adunanza Plenaria afferma: \u201cNe consegue che, in base ad espresse disposizioni del diritto nazionale, la mancata indicazione dei costi per la manodopera e la sicurezza dei lavoratori non sia sanabile attraverso il meccanismo del c.d. \u2018soccorso istruttorio\u2019 in quanto tale mancata indicazione \u00e8 espressamente compresa fra i casi in cui il soccorso non \u00e8 ammesso<\/em>\u201d.
\nUlteriori argomenti sono tratti dalla giurisprudenza, sempre in connessione con la chiarezza normativa dell’articolo 95 comma 10, definita \u201cprevisione chiara e di carattere imperativo\u201d.
\nInfatti, la stessa Adunanza Plenaria, n. 9 del 2014, \u201cnell\u2019interpretare il principio legale della tipicit\u00e0 e tassativit\u00e0 delle cause di esclusione dalle pubbliche gare (oggi fissato all\u2019articolo 83, comma 8 del \u2018Codice\u2019), ha chiarito che nella materia delle pubbliche gare esiste una causa di esclusione per ogni norma imperativa che preveda in modo espresso un obbligo o un divieto (laddove l\u2019obbligo non venga rispettato o il divieto venga trasgredito)<\/em>\u201d.
\nStesse conclusioni derivano dalle citate sentenze nn. 3 e 9 del 2015, nonch\u00e9 n. 19 del 2019, che, diversamente da come interpretato in altre pronunce, stabilisce l’impossibilit\u00e0 di utilizzo del cd. soccorso istruttorio alla luce della nuova normativa codicistica.
\nInfine, ultimo argomento \u00e8 quello sostanziale, legato alla \u201cevidente esigenza di rafforzare gli strumenti di tutela dei lavoratori, di responsabilizzare gli operatori economici e di rendere pi\u00f9 agevoli ed efficaci gli strumenti di vigilanza e controllo da parte delle amministrazioni<\/em>\u201d.
\nPer le indicate ragioni, l’Adunanza Plenaria, ponendo un punto alla questione, ha escluso l’utilizzabilit\u00e0 del soccorso istruttorio ed ha chiarito che la mancata determinazione degli oneri della sicurezza e dei costi della manodopera determini tout court<\/em> l’esclusione del concorrente.
\nFine della confusio da interpretatio<\/em>? No, giacch\u00e9 la stessa Adunanza Plenaria, sospendendo il processo in corso, ha rimesso alla Corte di Giustizia la relativa questione, ai fini del giudizio sulla compatibilit\u00e0 comunitaria della normativa italiana.
\nIn particolare, il Consiglio di Stato osserva che \u201cAppare necessario che sia chiarito definitivamente quale sia l\u2019ambito oggettivo della norma di cui in particolare al secondo paragrafo dell\u2019art. 18 della Dir. 2014\/24 che impone agli Stati membri l\u2019adozione di \u201cmisure adeguate<\/em>\u201d in relazione alla necessit\u00e0 di garantire che gli operatori economici rispettino gli obblighi applicabili in materia di sicurezza sul lavoro nell\u2019esecuzione di appalti pubblici\u201d.
\nPer le ragioni gi\u00e0 in parte segnalate, afferenti alla necessit\u00e0 di certezza del diritto, parit\u00e0 di trattamento ed effettivit\u00e0 della tutela economica e sociale dei lavoratori, la medesima Adunanza Plenaria propende apertamente per la tesi cd. escludente.
\nAd avviso del Consiglio di Stato, il diritto dell’UE non impedisce l\u2019esclusione di un concorrente dalla gara per ragioni di carattere formale e dichiarative a condizione che le ragioni e le condizioni dell\u2019esclusione siano chiaramente e previamente stabilite dal diritto nazionale o dal bando di gara e che le clausole che dispongono l\u2019esclusione mirino a propria volta a conseguire obiettivi e princ\u00ecpi di interesse per il diritto UE (quali il principio della par condicio competitorum<\/em> fra concorrenti professionali). A sostegno di tale impostazione vengono citate anche diverse sentenze della Corte di Giustizia, 6 novembre 2014 in causa C-42\/13, sentenza 2 giugno 2016 in causa C-27\/15, sentenza 10 novembre 2016 in causa C-140\/16, affermanti la legittimit\u00e0 di simili esclusioni per ragioni formali ove siano rispettate le indicazioni condizioni.
\nIn conclusione, il Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia il seguente quesito:
\n\u201cse il diritto dell\u2019Unione europea (e segnatamente i princ\u00ecpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libert\u00e0 di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli articoli 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del \u2018Codice dei contratti pubblici\u2019 italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l\u2019esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. \u2018soccorso istruttorio\u2019, pur nell\u2019ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione<\/em>\u201d.<\/p>\n

 <\/p>\n

4. Conclusioni<\/strong><\/p>\n

Nei paragrafi precedenti, senza presunzione di completezza, si sono evidenziate le principali pronunce attorno al tema della mancata indicazione degli oneri di sicurezza e dei costi della manodopera, alla luce sia della normativa precedente al D.Lgs. n. 50\/2016 che di quella da essa risultante.
\nUnico dato certo, almeno fino alla pronuncia da ultimo citata del 24\/01\/2019 dell’Adunanza Plenaria, \u00e8 la confusione interpretativa.
\nUna confusione probabilmente giustificata alla luce degli artt. 87, 86 e 46 del D.Lgs. n. 163\/2006, ma non altrettanto considerati gli artt. 95 e 83 del nuovo Codice ex D.Lgs. n. 50\/2016.
\nArticoli, questi ultimi, chiarissimi nel sancire in modo perentorio un’esclusione tout court<\/em> senza possibilit\u00e0 di applicare il cd. soccorso istruttorio.
\nEppure, come descritto, le domande che ci si \u00e8 posti sono state notevolissime e sempre pi\u00f9 arzigogolate, frutto di un’interpretazione quasi creatrice di una norma di fatto inesistente. Con tutte le conseguenze del caso per gli operatori concreti del diritto, dalle stazioni appaltanti alle imprese partecipanti ai consulenti giuridici, sempre in dubbio sulle conseguenze di una offerta economica incompleta sul punto.
\nOggi, alla luce dell’Adunanza Plenaria da ultimo citata, tali domande sono tutte definitivamente superate, lasciando il posto ad un’unica risposta totalizzante: ove l’impresa non indichi gli oneri di sicurezza ed i costi della manodopera, indipendentemente dalla loro considerazione nella complessiva offerta economica o dalla chiarezza o meno della modulistica offerta dalla stazione appaltante, la conseguenza \u00e8 sempre e semplicemente l’esclusione dalla gara di appalto, senza possibilit\u00e0 di usufruire del cd. soccorso istruttorio.
\nTutto ci\u00f2, si badi, salvo intervento della Corte di Giustizia che, pronunciandosi, potrebbe dichiarare la non compatibilit\u00e0 della normativa italiana con quella comunitaria, rideterminando un caos \u2013 a quel punto non solo interpretativo ma anche normativo \u2013 a dir poco rilevante.
\nC’\u00e8 da sottolineare, peraltro, che la questione era stata gi\u00e0 rimessa al giudice europeo dal TAR Basilicata con l’ordinanza n. 525 del 2017, giudicata irricevibile. Sar\u00e0 forse la medesima conclusione che verr\u00e0 adottata ora, a distanza di meno di due anni?
\nIn conclusione, ci\u00f2 che ci si auspica \u00e8 che la decisione della Corte di Giustizia non stravolga una posizione, del giudice nazionale alla luce della normativa, faticosamente raggiunta su di un terreno di certo sconnesso.
\nUn terreno, quello della costruzione di norme alla luce delle disposizioni, che a volte sembra complicato da interpretazioni eccessive e lontane dalla – merce gi\u00e0 rarissima – chiarezza normativa.
\nAppare, peraltro, indicativo che l’interpretazione palesemente aderente al dettato normativo sia stata spesso definita \u201cformalistica<\/em>\u201d, mentre quella di fatto lontana dal dato normativo \u201csostanzialistica\u201d, come se, in presenza di cotanta chiarezza, possa esistere una norma sostanziale lontana da quella formale e legislativa.
\n\u201cIn claris non fit interpretatio<\/em>\u201d, indubbiamente un’illusione, probabilmente un’assurdit\u00e0. Per comprendere la chiarezza di una disposizione occorre pur sempre interpretarla.
\nMa l’interpretazione non dovrebbe trasformare la chiarezza in confusione, per non giungere all’opposto \u201cin claris fit confusio<\/em>\u201d.
\nOggi, finalmente, c’\u00e8 chiarezza non solo normativa ma anche giurisprudenziale sull’argomento.
\nAspettando la Corte di Giustizia.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

(di Carlo Nunzio Sforza) La mancata indicazione degli oneri di sicurezza e dei costi della manodopera nelle gare d’appalto. Dall’evoluzione normativa e giurisprudenziale all’ordinanza n. 1 del Consiglio di Stato <\/p>\n","protected":false},"author":1377,"featured_media":8723,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_bbp_topic_count":0,"_bbp_reply_count":0,"_bbp_total_topic_count":0,"_bbp_total_reply_count":0,"_bbp_voice_count":0,"_bbp_anonymous_reply_count":0,"_bbp_topic_count_hidden":0,"_bbp_reply_count_hidden":0,"_bbp_forum_subforum_count":0,"jetpack_post_was_ever_published":false,"_jetpack_newsletter_access":"","_jetpack_dont_email_post_to_subs":false,"_jetpack_newsletter_tier_id":0,"_jetpack_memberships_contains_paywalled_content":false,"_jetpack_memberships_contains_paid_content":false,"footnotes":"","jetpack_publicize_message":"","jetpack_publicize_feature_enabled":true,"jetpack_social_post_already_shared":true,"jetpack_social_options":{"image_generator_settings":{"template":"highway","enabled":false},"version":2}},"categories":[11,10,5,2497,1,2297],"tags":[2423,2421,2418,2346,221,2417,2419,1764,2420,2422],"class_list":["post-8719","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-rubriche-giuridiche","category-rubriche-economiche","category-fascicoli","category-numero-di-novembre-2019","category-news","category-notizie","tag-adunanza-plenaria","tag-carlo-nunzio-sforza","tag-codice-appalti","tag-consiglio-di-stato","tag-corte-di-giustizia","tag-in-claris-fit-confucio","tag-inclaris-non-fit-interpretatio","tag-interest-rate-swap","tag-latino","tag-potere-giudiziario"],"translation":{"provider":"WPGlobus","version":"3.0.2","language":"en","enabled_languages":["it","en","es"],"languages":{"it":{"title":true,"content":true,"excerpt":false},"en":{"title":false,"content":false,"excerpt":false},"es":{"title":false,"content":false,"excerpt":false}}},"jetpack_publicize_connections":[],"jetpack_featured_media_url":"https:\/\/i0.wp.com\/www.economiaediritto.it\/wp-content\/uploads\/2019\/04\/lady-justice-677945_1280.jpg?fit=1280%2C856&ssl=1","jetpack_sharing_enabled":true,"jetpack_shortlink":"https:\/\/wp.me\/p9CRXF-2gD","jetpack_likes_enabled":true,"jetpack-related-posts":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/8719","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/en\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/en\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1377"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/en\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=8719"}],"version-history":[{"count":5,"href":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/8719\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":8725,"href":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/8719\/revisions\/8725"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/en\/wp-json\/wp\/v2\/media\/8723"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/en\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=8719"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/en\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=8719"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/en\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=8719"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}