{"id":10519,"date":"2023-06-30T11:30:28","date_gmt":"2023-06-30T09:30:28","guid":{"rendered":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/?p=10519"},"modified":"2023-08-29T10:29:10","modified_gmt":"2023-08-29T08:29:10","slug":"tra-opportunita-e-convenienza-gli-effetti-processuali-del-merito-amministrativo","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/es\/tra-opportunita-e-convenienza-gli-effetti-processuali-del-merito-amministrativo\/","title":{"rendered":"Tra opportunita\u0300 e convenienza: gli effetti processuali del merito amministrativo"},"content":{"rendered":"

Premessa <\/strong><\/p>\n

Il merito amministrativo, del quale si conferir\u00e0 una definizione nel paragrafo seguente, pone in essere una posizione giuridica ben differente dall\u2019interesse legittimo e dal diritto soggettivo. Siffatte situazioni, sottoposte a svariati riconoscimenti legislativi di rango primario [1], prima, e costituzionali, successivamente, sono ormai il discrimine del riparto tra le giurisdizioni civile ed amministrativa. Rammentiamo che, ad eccezion fatta dei casi espressamente derogati dalla legge [2], il merito non \u00e8 sindacabile dall\u2019autorit\u00e0 giurisdizionale.<\/p>\n

Pertanto, nonostante la Costituzione del 1948 all\u2019art. 113 [3] abbia garantito le \u201cposizioni giuridiche tutelate – interessi legittimi e diritti soggettivi \u2013 senza deroghe, allorch\u00e9 l\u2019atto sia della pubblica amministrazione\u201d <\/em>[4], <\/em>non esclude che vi possano essere dei settori di esclusivo dominio dell\u2019amministrazione attiva.<\/p>\n

Il merito amministrativo – cos\u00ec come gli atti politici e l\u2019interesse di fatto \u2013 da adito ad una \u201csituazione giuridica sostanziale non riconosciuta dall\u2019ordinamento<\/em>\u201d [5] che non ammette la tutela per il tramite dell\u2019autorit\u00e0 giurisdizionale e che, come si vedr\u00e0 nel corso della trattazione, richiama una questione intrinsecamente di merito.<\/p>\n

In sintesi, si propone l\u2019esposizione del concetto di merito amministrativo, della dicotomica distinzione tra merito e discrezionalit\u00e0 e del ruolo svolto dalla giurisdizione nel sindacare le decisioni dell’amministrazione.<\/p>\n

Si sottolineer\u00e0 altres\u00ec la rilevanza del controllo di legittimit\u00e0 dell\u2019azione amministrativa per scongiurare abusi ed arbitri dell\u2019amministrazione attiva.<\/p>\n

\u00a0<\/em><\/p>\n

    \n
  1. Il merito amministrativo<\/strong><\/li>\n<\/ol>\n

    Il merito amministrativo, nei suoi aspetti essenziali, prende le mosse da concetti che riecheggiano nelle decisioni del Consiglio di Stato e negli indirizzi dottrinari che manifestano l\u2019essenziale \u201cliberta\u0300\u201d della pubblica amministrazione.<\/p>\n

    Sarebbe \u201cbizzarra\u201d un\u2019amministrazione senza una facolt\u00e0 di movimento. Lo stesso Mende\u0300s affermava che \u201cgouverner est choisir<\/em>\u201d[6] e non soltanto perch\u00e9 la mera presenza di poteri vincolati sia empiricamente impossibile, bens\u00ec per la stessa inopportunit\u00e0 ed incapacit\u00e0 che ne conseguirebbe per sopperire a quel \u201cgrado ineliminabile di contingenza e di imprevedibilit\u00e0\u201d<\/em>[7] immanenti nella realt\u00e0.<\/p>\n

    Lungi dalla volont\u00e0 di essere esaustivo in un ambito sostanziale, premendo la volont\u00e0 di esaminare il merito amministrativo nei suoi riscontri processualistici, si pu\u00f2 affermare con certezza che il merito amministrativo esprima \u201cla conformit\u00e0 della scelta discrezionale alle regole non giuridiche di buona amministrazione<\/em>\u201d.[8] Siddetta espressione ha lo scopo di esprimere un concetto che manifesti come l\u2019amministrazione, tramite apprezzamenti di convenienza e opportunit\u00e0 delle proprie determinazioni, sia dotata di una autonomia latu sensu <\/em>negoziale che e\u0300 libera ed insindacabile, a patto che la pluralit\u00e0 di selezioni sia sempre legittima.[9]<\/p>\n

    Delle scelte legittime (e alternative tra loro) possono essere giudicate solo in termini di opportunit\u00e0 e convenienza; parametri non giuridici, questi, che il giudice pu\u00f2 sindacare solo nei casi di giurisdizione amministrativa di merito [10] riformando e sostituendo l\u2019atto amministrativo impugnato. Questa rompe la barriera tra giurisdizione e amministrazione tramutando il giudice in amministratore. [11]<\/p>\n

    Il merito amministrativo appartiene pero\u0300 ad un genere differente dalla discrezionalit\u00e0 amministrativa.<\/p>\n

    Il primo, come teste\u0301 definito, si \u201ctraduce in una sfera di apprezzamento libero nell\u2019ambito dell\u2019attivita\u0300 discrezionale della pubblica amministrazione<\/em>\u201d[12], laddove la seconda consta in un apprezzamento limitato, ossia in un margine di scelta riconosciuto dalla norma attributiva all\u2019amministrazione.[13] La liberta\u0300 dell\u2019amministrazione e\u0300 circoscritta da limiti esterni (posti dalla norma di conferimento del potere) e vincoli interni (consistenti nel dovere di perseguire il fine pubblico).[14]<\/p>\n

    Condivisibile risulta la considerazione di quella parte della dottrina, la quale osserva che \u201cin altri termini, se l\u2019attivita\u0300 discrezionale costituisce un modo di essere dell\u2019attivita\u0300 amministrativa, il merito si risolve, invece, in un giudizio di opportunita\u0300 ad essa attinente\u201d. <\/em>[15]<\/p>\n

    La circostanza sopra evidenziata porge il fianco ad un ulteriore questione: la decisione dell\u2019amministrazione in termini di \u201cscelta discrezionale\u201d configura una posizione giuridica \u201cspuria\u201d<\/em>[16] \u2013 <\/em>il c.d. interesse semplice \u2013 <\/em>che coincide con la figura dell\u2019interesse legittimo se le si assicura la tutela dei vizi dell\u2019atto amministrativo; laddove confluisce nella categoria degli interessi di fatto se \u201cl\u2019osservanza del dovere di buona amministrazione non e\u0300 giuridicamente sanzionato\u201d.<\/em>[17]<\/p>\n

    Gli interessi semplici, in quanto tali, non permettono il ricorso a strumenti giustiziali (in luogo degli amministrativi) in quanto regolati \u201cda principi extragiuridici che pertengono al merito dell\u2019attivit\u00e0 amministrativa\u201d.<\/em>[18]\u00a0 <\/em><\/p>\n

    E\u0300 chiaro che si\u0300 come il merito differisce dalla discrezionalit\u00e0 amministrativa anche la definizione di quest\u2019ultima diverge da quella di valutazione tecnica (c.d. discrezionalit\u00e0 tecnica[19]).<\/p>\n

    La valutazione tecnica appare in tutte le circostanze in cui la preferenza tra pi\u00f9 opzioni richiede una valutazione di carattere tecnico; \u201csi riferisc<\/em>[e] ai casi in cui la norma… rinvia a nozioni tecniche o scientifiche che in sede di applicazione alla fattispecie concreta presentano margini di opinabilit\u00e0 (o che consentono giudizi espressi solo in termini ipotetici o probabilistici)\u201d<\/em>[20]; <\/em>ancora differenti dalla discrezionalit\u00e0 tecnica sono gli accertamenti tecnici.[21]<\/p>\n

    Lungi dalla volont\u00e0 di addentrarsi tra le dispute che si annidano nella differenziazione delle questioni teste\u0301 segnalate e\u0300 appena il caso di evidenziare quali aspetti siano acquisiti e le rationes <\/em>sottese alle medesime.<\/p>\n

    La Corte di Cassazione e\u0300 il giudice competente a dirimere questioni vertenti sul discrimen <\/em>giurisdizione di legittimita\u0300 – giurisdizione di merito.<\/p>\n

    La Corte di Cassazione Sez. Un. n. 4442 del 1987 sottolinea che le dispute in esame sono rientranti nel novero delle fattispecie ricomprese tra le questioni di giurisdizione.[22]<\/p>\n

    Le vertenze in esame sono suscettibili di risoluzione attraverso vari strumenti, primo fra tutti il regolamento preventivo di giurisdizione ma anche l\u2019art. 111, 8\u00b0 comma, Cost e l\u2019art. 360, 1\u00b0 comma, n. 3, c.p.c.<\/p>\n

    Esemplificativamente, il giudice amministrativo che decida una questione di legittimit\u00e0 adoperando gli strumenti riconosciutigli dall\u2019ordinamento per i giudizi di merito (ossia ex <\/em>art. 134 c.p.a.), incorre in un errore che potr\u00e0 essere risolto dinanzi alla Corte di Cassazione [23] ex <\/em>art. 111, 8\u00b0 comma Cost., non appena siano stati esperiti i mezzi di gravame concessi alle parti in causa. In proposito il Giudice di legittimit\u00e0 sottolinea come all\u2019organo giurisdizionale amministrativo sia concesso l\u2019accertamento autonomo dei fatti e l\u2019interpretazione dei c.d. concetti indeterminati, \u201csemprech\u00e9 un tal sindacato sia strettamente funzionale alla verifica di legittimit\u00e0 dell’atto impugnato\u201d. <\/em>L\u2019inosservanza del dettame scorta il giudice verso un eccesso di potere giurisdizionale nella misura in cui \u201cproceda cio\u00e8 ad una diretta valutazione della corrispondenza dell’atto impugnato all’interesse pubblico in termini d’opportunit\u00e0 o di convenienza\u201d.<\/em>[24]<\/p>\n

    Da quanto anzi detto, si pu\u00f2 evincere come anche le decisioni del Consiglio di Stato possano essere oggetto di denunzia per usurpazione del potere della pubblica amministrazione. Difatti, l\u2019art. 111, 8\u00b0 comma, Cost. pu\u00f2 essere utilizzato solo in seguito ad una decisione del Consiglio di Stato e non del Tar per il quale e\u0300 previsto il regolamento preventivo di giurisdizione se si e\u0300 in pendenza di giudizio (per adire la Suprema Corte e risolvere immediatamente la questione) o l\u2019ordinario mezzo di gravame per devolvere la questione al Consiglio di Stato.<\/p>\n

    Dunque, allorquando il Consiglio di Stato fuoriesca dai limiti di legittimit\u00e0 del provvedimento (eccesso di potere giurisdizionale) e si sostituisca all\u2019amministrazione attiva mediante una pronunzia autoesecutiva \u2013 \u201cintendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l’esecutoriet\u00e0 stessa del provvedimento sostituito\u201d<\/em>[25] – <\/em>il suo potere potr\u00e0 essere esautorato dalla Suprema Corte (al di fuori dai casi ex <\/em>art. 134 c.p.a.).<\/p>\n

    Beninteso la questione e\u0300 di giurisdizione, in luogo della differente fattispecie che potrebbe configurarsi se il merito di un atto amministrativo venisse sindacato da un giudice ordinario. In tale ordine la questione verrebbe risolta attraverso il ricorso all\u2019art. 360 n. 3 c.p.c., in luogo della disposizione costituzionale precedentemente citata; ci\u00f2 perch\u00e9 \u201ctale sconfinamento conduce (non gi\u00e0 ad una pronuncia sulla giurisdizione, bens\u00ec) all\u2019annullamento della sentenza affetta da quell\u2019errore in quanto attinente ai limiti interni della giurisdizione\u201d<\/em>[26]. <\/em><\/p>\n

    Appurato che secondo l\u2019orientamento giurisprudenziale maggioritario lo sconfinamento della giurisdizione amministrativa nella sfera del merito (amministrativo) e\u0300 questione di giurisdizione[27], rimane da comprendere, adesso, la natura effettiva della verifica dello sconfinamento del giudice amministrativo dovuto all’impiego dei poteri di riforma e sostituzione in sede di giurisdizione di legittimit\u00e0[28] e gli strumenti concessi al giudice amministrativo per l\u2019apprezzamento della sussistenza di una situazione giuridica tutelata.<\/p>\n

    Prende il via da quest\u2019ultima argomentazione l\u2019immediata considerazione che la verifica circa la configurabilit\u00e0 di un interesse semplice sia di merito.<\/p>\n

    I cangianti congegni dei quali il giudice amministrativo ha usufruito variano nel corso dei decenni per via di orientamenti giurisprudenziali o di inezie del legislatore che qui accenneremo solamente. Bisogna pero\u0300 chiarire che ci occuperemo dapprima dei casi in cui il giudice in materia attinente alla legittimit\u00e0, per annullare il provvedimento amministrativo, giunga a sindacare nel merito e successivamente l\u2019ipotesi in cui eserciti i poteri di riforma e sostituzione ex <\/em>art. 134 c.p.a.<\/p>\n

    In ordine alla prima fattispecie, per comprendere quali siano gli strumenti concessi dal legislatore all\u2019autorit\u00e0 giurisdizionale per eseguire suddetta attivit\u00e0 (di controllo di legittimit\u00e0) bisogna rammentare gli orientamenti giurisprudenziali degli anni antecedenti all\u2019emanazione dell\u2019art. 1 della legge 241 del 1990 e comprendere la rilevanza di suddetta disposizione.<\/p>\n

    Era necessario uno strumento che consentisse di sindacare sui casi di violazione del principio di buon andamento ex <\/em>art. 97, 1\u00b0 comma, Cost. cosi\u0300 da escludere un arbitrio dell\u2019amministrazione nell\u2019esercizio dell\u2019attivit\u00e0 amministrativa.<\/p>\n

    L\u2019evoluzione della giurisprudenza maggioritaria fu caratterizzata dalla riconduzione della violazione dell\u2019art. 97 tra le figure sintomatiche dell\u2019eccesso di potere laddove vi fu la propensione per la riconducibilit\u00e0 alla figura della violazione di legge per la giurisprudenza minoritaria.[29]<\/p>\n

    Un\u2019analisi dottrinaria decennale della connotazione di buon andamento ed una prolifica giurisprudenza hanno scortato il legislatore presso una disposizione che individuasse i \u201ccriteri guida dell\u2019azione amministrativa<\/em>\u201d [30]: l\u2019art. 1 della legge 241 del 1990. [31]<\/p>\n

    I doveri della pubblica amministrazione passano dall\u2019essere considerati mere \u201cregole metagiuridiche\u201d<\/em> [32] \u2013 <\/em>e pertanto regole che attengono alla sfera del merito – a disposizioni che ammettono un sindacato dell\u2019atto nella sfera della legittimit\u00e0 attraverso la deduzione del vizio di violazione di legge.[33] La conseguenza sottesa a tale considerazione e\u0300 che il giudice non dovr\u00e0 essere provvisto dei poteri di sostituzione e riforma (ex <\/em>art. 134 c.p.a.) ma dei meri poteri di legittimit\u00e0 ricompresi generalmente nel novero delle facolt\u00e0 del giudice amministrativo. [34]<\/p>\n

    In assenza di espresso riferimento normativo, le questiones <\/em>che abbiano ad oggetto i criteri di economicit\u00e0, efficacia, imparzialit\u00e0, <\/em>pubblicit\u00e0, trasparenza e i principi dell\u2019ordinamento comunitario [35], sarebbero state riconducibili tra i casi di merito amministrativo non tutelabili nei limiti dei meri giudizi di legittimit\u00e0 [36]. Queste sono adesso sussumibili nel gi\u00e0 argomentato vizio di violazione di legge che concede al giudice amministrativo di sindacare, alla stregua dei criteri ex <\/em>art. <\/em>1 l. 241\/1990, \u201cin sede di giurisdizione generale di legittimit\u00e0… aspetti del provvedimento comunemente ricondotti alla sfera del merito amministrativo\u201d<\/em> [37]. <\/em><\/p>\n

    I criteri in esame attengono chiaramente al merito della questione. L\u2019individuazione di una posizione giuridica trae origine dall\u2019estensione del vizio di violazione di legge e pertanto dall\u2019elaborazione giurisprudenziale sulla valutazione dei criteri ex <\/em>art. 1 l. n. 241\/1990; maggiore sar\u00e0 la considerazione della dilatazione dei criteri dettati per l\u2019attivit\u00e0 amministrativa e tanto pi\u00f9 ampia sar\u00e0 la valutazione del giudice sull\u2019opportunit\u00e0 e convenienza, circa tali aspetti.<\/p>\n

    Posto che lo strumento che conceda al giudice amministrativo di sindacare sul provvedimento sia riconducibile ai criteri dell\u2019art. 1 l. n. 240\/1990, si pu\u00f2 adesso meglio comprendere la tesi per la quale in seguito al ricorso ex <\/em>art. 111, 8\u00b0 comma, Cost., la Cassazione per rilevare l\u2019usurpazione del potere della pubblica amministrazione dovr\u00e0 \u201cripercorrere l\u2019intero iter logico-argomentativo seguito dal… giudice <\/em>[amministrativo] e rivalutare la fondatezza della censura di violazione di legge dedotta nel ricorso presentato davanti all\u2019organo di giustizia amministrativa\u201d<\/em> [38]. La Suprema Corte \u201crivaluta il merito della causa<\/em>\u201d [39] alla stregua dei criteri ex <\/em>art. 1 della legge 241 del 1990 [40] che se erroneamente applicati in eccedenza dal giudice amministrativo comportano uno sconfinamento e, pertanto, la riconducibilit\u00e0 della questione nel novero dei casi di difetto assoluto di giurisdizione. [41]<\/p>\n

    Viceversa, con riguardo alla effettiva natura della verifica dello sconfinamento del giudice amministrativo causato dall’impiego dei poteri di riforma e sostituzione in sede di giurisdizione di legittimit\u00e0, sono configurabili due possibili orientamenti ermeneutici.<\/p>\n

    Da un canto, si pu\u00f2 ritenere che le decisioni in cui il giudice amministrativo sancisca illegittimamente l’impiego di poteri concessigli ex <\/em>art. 134 c.p.a., debbano essere fondanti una questione di giurisdizione; dall\u2019altro, che la violazione dell\u2019art. 134 c.p.a. determini una nullit\u00e0 della decisione scaturente dalla violazione di una norma processuale. Difatti, secondo quest\u2019ultimo orientamento, la decisione del giudice \u201csar\u00e0 viziata per violazione di legge, ma non per difetto di giurisdizione\u201d<\/em> [42] con la conseguenza che se la nullit\u00e0 della sentenza si verifica in un giudizio di primo grado, l\u2019unico rimedio esperibile e\u0300 l\u2019appello al Consiglio di Stato. [43] Non essendo configurabile una questione di giurisdizione non sarebbe qui possibile sollevare il regolamento preventivo di giurisdizione ex <\/em>art. 41 c.p.c.<\/p>\n

    Laddove fosse il Consiglio di Stato ad emettere una sentenza nulla, non sarebbe possibile ricorrere in Cassazione ex <\/em>art. 111, 8\u00b0 comma, Cost. in quanto il ricorso \u201ce\u0300 ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione\u201d<\/em> [44] con la stretta conseguenza che non si potr\u00e0 ammettere alcun tipo di ricorso che interferisca nel \u201ccontrollo di pretesi vizi in procedendo o in iudicando\u201d<\/em> [45]. <\/em><\/p>\n

    \u00a0<\/em><\/p>\n

      \n
    1. Conclusioni<\/strong><\/li>\n<\/ol>\n

      Al termine della trattazione si pu\u00f2 pertanto evidenziare quanto rilevante sia il ruolo del merito amministrativo quale sfera di apprezzamento libero nell\u2019ambito della discrezionalit\u00e0 dell\u2019amministrazione attiva. Il margine di scelta riconosciuto alla pubblica amministrazione per mezzo del merito \u00e8 comprensibilmente rinvenibile dall\u2019insindacabilit\u00e0 del suo contenuto da parte dell\u2019autorit\u00e0 giurisdizionale se non nelle circostanze espressamente previste dalla legge. N\u00e9 il giudice amministrativo n\u00e9 alcun\u2019altra autorit\u00e0 giurisdizionale \u00e8 provvista del potere di valutare le azioni che coinvolgano le \u201cregole<\/em> metagiuridiche\u201d <\/em>[46] di buona amministrazione.<\/p>\n

      Si conclude con l\u2019affermazione che la Corte di Cassazione permane nella sua posizione di organo regolatore della giurisdizione; competenza, quest\u2019ultima, che si ritiene lesa per l\u2019illegittimo impiego degli strumenti propri dei giudizi di merito o dell\u2019eccesso di potere giurisdizionale in sede di giurisdizione generale di legittimit\u00e0. Tale errore verr\u00e0 risolto dalla Corte di Cassazione che nell\u2019individuare usurpazioni dell\u2019operato della pubblica amministrazione, esautora il potere del giudice amministrativo. La valutazione posta dal Giudice di legittimit\u00e0 sulla configurabilit\u00e0 di un interesse semplice \u00e8 sostanzialmente di merito e ci\u00f2 in considerazione della necessaria valutazione dell\u2019intrinseca estensione dei parametri di legittimit\u00e0 imposti dal legislatore.<\/p>\n

      (A cura di Francesco Mastroianni)<\/em><\/p>\n

      Riferimenti<\/strong><\/p>\n

      [1] Rilevano a riguardo la legge di abolizione del contenzioso amministrativo l. n. 2248 del 1865 e la legge istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato l. n. 5992 del 1889.<\/p>\n

      [2] Vedi l\u2019art. 134 l. n. 104\/2010.<\/p>\n

      [3] \u201cContro gli atti della pubblica amministrazione \u00e8 sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa\u201d<\/em>: cos\u00ec l\u2019art. 113 Cost.<\/p>\n

      [4] MASTROIANNI F., \u201cL\u2019atto politico quale questione deducibile con il regolamento preventivo di giurisdizione: intrinseca natura e sua rilevabilit\u00e0\u201d, <\/em>in economiaediritto.it, 2023<\/p>\n

      [5] MASTROIANNI F., ibidem.<\/em><\/p>\n

      [6] MENDES-FRANCE P., Discour a\u0300 l\u2019Assemble\u0301e nationale, 3 juin, <\/em>1953.<\/p>\n

      [7] CLARICH M., Manuale di diritto amministrativo, <\/em>Il Mulino, Bologna, 2022, p. 124.<\/p>\n

      [8] CARINGELLA F., Corso di diritto amministrativo, <\/em>tomo II, Milano, 2003, p. 1182. A riguardo v. anche ZINGALES I., Pubblica amministrazione e limiti della giurisdizione tra principi costituzionali e strumenti processuali<\/em>, Milano, 2007, p. 200; GARRONE G.B., sub artt. 26, 27 e 31 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, <\/em>in ROMANO A., Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, <\/em>Padova, 2001, p. 399; VIRGA P., Il provvedimento amministrativo, <\/em>Milano, 1972, p. 30.<\/p>\n

      [9] E\u0300 appena il caso di rammentare come, nonostante il merito amministrativo involga un ambito di valutazione e di scelta spettante all\u2019amministrazione al di la\u0300 dei limiti coperti dall\u2019area della legalita\u0300, l\u2019amministrazione dovra\u0300 comunque conformarsi ai principi generali di ragionevolezza, proporzionalita\u0300, coerenza con il fine pubblico ai sensi dell\u2019art 97 Cost. poi richiamato anche dall\u2019art. 1 della legge 241\/1990.<\/p>\n

      [10] CAIANIELLO V., Manuale di diritto processuale amministrativo, <\/em>Milano, 1994, p. 255, afferma che l\u2019espressione \u201cgiurisdizione di merito\u201d <\/em>individua \u201cl\u2019ambito di materie per le quali al giudice amministrativo e\u0300 attribuito il potere, di cognizione e di decisione, di rivedere la convenienza e l\u2019opportunita\u0300 delle valutazioni gia\u0300 operate dall\u2019autorita\u0300 amministrativa\u201d; <\/em>v. anche GARRONE G.B., in ROMANO A., Commentario, <\/em>cit., p. 399.<\/p>\n

      [11] CLARICH M., Manuale, <\/em>cit., p. 129.<\/p>\n

      [12] ZINGALES I., Pubblica amministrazione, <\/em>cit., p. 200.<\/p>\n

      [13] CLARICH M., Manuale, <\/em>cit., p. 126 definisce la discrezionalita\u0300 amministrativa come il \u201cmargine di scelta che la norma rimette all\u2019amministrazione affinche\u0301 essa possa individuare, tra quelle consentite, la soluzione migliore per curare nel caso concreto l\u2019interesse pubblico\u201d; <\/em>VIRGA P., Il provvedimento, <\/em>cit., p. 19 afferma che non e\u0300 altro che \u201cla facolta\u0300 di scelta fra comportamenti giuridicamente leciti per il soddisfacimento dell\u2019interesse pubblico e per il perseguimento di un fine rispondente alla causa del potere esercitato\u201d. <\/em><\/p>\n

      [14] L\u2019art. 1, legge 241\/1990 fissa i principi per l\u2019esercizio dell\u2019attivita\u0300 amministrativa \u201cL\u2019attivita\u0300 amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed e\u0300 retta da criteri di economicita\u0300, di efficacia, di imparzialita\u0300, di pubblicita\u0300 e di trasparenza, secondo le modalita\u0300 previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonche\u0301 dai principi dell’ordinamento comunitario\u201d. <\/em><\/p>\n

      [15] ZINGALES I., ibidem.<\/em><\/p>\n

      [16] NIGRO M., Giustizia amministrativa, <\/em>Bologna, 1994, p. 101.<\/p>\n

      [17] NIGRO M., ibidem<\/em>, che aggiunge \u201csi tratta… di una categoria, oltre che d\u2019incerta collocazione…, sicuramente spuria…, perche\u0301 gli interessi che la compongono sono destinati a confluire o nella categoria degli interessi legittimi o nella categoria degli interessi di fatto. I casi infatti sembrano due; o l’ordinamento prevede degli strumenti di tutela di questi interessi, strumenti mediante i quali si possono far valere i vizi di merito dell’atto amministrativo e allora i cosiddetti interessi semplici non sono che interessi legittimi perche\u0301 i poteri di cui l’interessato dispone sono proprio quelli di cui consiste l’interesse legittimo; oppure l’osservanza del dovere di buona amministrazione non e\u0300 giuridicamente sanzionato e allora si ricade negli interessi di fatto\u201d. <\/em><\/p>\n

      [18] FERRARA R., in ROMANO A., Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, <\/em>Padova, 2001, pp. 354 \u2013 355; cfr. anche CARINGELLA F., Il diritto amministrativo, <\/em>Napoli, 2001, p. 138, secondo cui: \u201cl\u2019interesse semplice e\u0300… la pretesa a che la P.A. nell\u2019esercizio del suo potere discrezionale, si attenga a quei criteri di opportunita\u0300 e di convenienza che afferiscono al c.d. merito amministrativo, e che sono tutelati dalle norme non giuridiche di azione (c.d. norme di buona amministrazione)<\/em>\u201d.<\/p>\n

      [19] Contro tale espressione vedi CLARICH M., Manuale, <\/em>cit., pp. 130-131 che afferma: \u201cA proposito delle valutazioni tecniche e\u0300 ancora oggi frequente l\u2019uso dell\u2019espressione \u00abdiscrezionalita\u0300 tecnica\u00bb, che non e\u0300 in realta\u0300 corretta proprio perche\u0301 nella discrezionalita\u0300 tecnica manca l\u2019elemento volitivo che caratterizza invece, come si e\u0300 visto, la discrezionalita\u0300 in senso proprio, cioe\u0300 quella amministrativa\u201d <\/em>e giustifica l\u2019utilizzo del sostantivo dicendo che \u201csoprattutto in passato, il problema dei limiti del sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche era posto in termini analogici a quello dei limiti del sindacato sulla discrezionalita\u0300 amministrativa… <\/em>[ritenendosi in entrambi i casi] precluso un sindacato pieno che comporti una valutazione autonoma del giudice che si sovrapponga (e sostituisca) a quella dell\u2019amministrazione\u201d. <\/em><\/p>\n

      [20] CLARICH M., Manuale, <\/em>cit., p. 130; cfr. anche VITTA P., Il provvedimento, <\/em>cit., p. 27; SANDULLI A., Il procedimento, <\/em>in Trattato di diritto amministrativo, <\/em>a cura di CASSESE S., Diritto amministrativo generale, <\/em>II, Milano, 2000, p.1010; CARINGELLA F., Il diritto amministrativo, <\/em>cit., p. 461.<\/p>\n

      [21] CARINGELLA F., Il diritto amministrativo, <\/em>cit., pp. 461-462, evidenzia che la distinzione sta nel grado di certezza sottesa alla regola. Una regola scientifica o matematica che consenta di ricavare un dato esatto e oggettivo non potra\u0300 generare l\u2019esercizio di discrezionalita\u0300 tecnica. GALLI R., Corso di Diritto amministrativo, <\/em>Padova, 1994, p. 378, osserva che: \u201cquando… l\u2019accertamento di un fatto e\u0300 verificabile, sulla base delle attuali conoscenze, in modo indubbio (scienze c.d. esatte) si parla di accertamento tecnico (es. l\u2019accertamento della gradazione alcolica di una bibita); laddove, invece, l\u2019opinabilita\u0300 della scienza di riferimento mette la P.A. nella condizione di valutare fatti e circostanze suscettibili di vario apprezzamento, si ha discrezionalita\u0300 tecnica (es. valutazione di un bene come bellezza paesaggistica)\u201d. <\/em><\/p>\n

      [22] Corte cass., sez. un., 14 maggio 1987, n. 4442, in Foro it., <\/em>1988, I, p. 3400, per cui: \u201cE\u0300 giurisprudenza costante di questo Collegio che anche le questioni suddette rientrano nell’ambito di quelle di giurisdizione, e quindi possono formare oggetto di un ricorso per regolamento preventivo, ex art. 41 e 37 c.p.c. (Cass. 29 febbraio 1960 n. 396; 12 aprile 1980 n. 2325; 2 febbraio 1976 n. 327; 24 maggio 1975 n. 2099, in tema di ricorsi ex art. 362 c.p.c., attinenti alla giurisdizione; Cass. 2 febbraio 1977 n. 456, in tema di indagini sui presupposti di fatto del provvedimento impugnato)\u201d. <\/em><\/p>\n

      [23] Oltre che con il gia\u0300 citato regolamento preventivo di giurisdizione.<\/p>\n

      [24] Cass. civ., Sez. Unite, 19 luglio 2000, n. 507 in Mass. Giur. It., <\/em>2000, che afferma: \u201cIn presenza di norme implicanti l’applicazione di regole tecniche o facenti comunque rinvio a concetti indeterminati, e\u0300 consentito al giudice amministrativo di legittimita\u0300 sia l’accertamento autonomo dei fatti e la loro diretta sussunzione entro lo schema normativo, sia l’interpretazione di quei concetti, semprech\u00e9 un tal sindacato sia strettamente funzionale alla verifica di legittimita\u0300 dell’atto impugnato. Mentre l’usurpazione del potere della p.a. e\u0300 addebitabile a quel giudice solo quando, esulando dai limiti del giudizio di legittimita\u0300, egli compia direttamente e con efficacia vincolante ed immediata accertamenti riservati all’amministrazione attiva, proceda cioe\u0300 ad una diretta valutazione della corrispondenza dell’atto impugnato all’interesse pubblico in termini d’opportunita\u0300 o di convenienza.\u201d; <\/em>v. anche ZINGALES I., Pubblica amministrazione, <\/em>cit., pp. 203-204; cfr. Corte cass., sez. un.,15 marzo 1999, n. 137, in Giust. Civ. Mass., <\/em>1999, p. 440; Corte cass., sez. un., 22 settembre 1997, n. 9344, in Foro it., <\/em>1998.<\/p>\n

      [25] Cass. civ., Sez. Unite, 14 gennaio 1997, n. 313, in Mass. Giur. It., 1997, dalla quale si desume la massima: \u201cCon riguardo alle pronunzie del Consiglio di Stato, l’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile ai sensi dell’art. 111, comma 3 <\/em>[ora 8\u00b0 comma], cost. sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito, e\u0300 configurabile solo quando l’indagine svolta non sia rimasta nei limiti del riscontro di legittimita\u0300 del provvedimento impugnato, ma sia stata strumentale a una diretta e concreta valutazione dell’opportunita\u0300 e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima una volonta\u0300 dell’organo giudicante che si sostituisce a quella dell’amministrazione, nel senso che, procedendo ad un sindacato di merito, si estrinsechi in una pronunzia autoesecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorieta\u0300 stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorita\u0300 amministrativa.<\/em>\u201d.<\/p>\n

      [26] Corte cass. Sez. un., 9 giugno 1989, n. 2773, in Giur. It<\/em>., 1990, I, p. 1303.<\/p>\n

      [27] La quale pu\u00f2 essere risolta con l\u2019utilizzo dell\u2019art. 111, 8\u00b0 comma, Cost.; v. in tal senso la gi\u00e0 citata sentenza Cass. civ., Sez. Unite, 14 gennaio 1997, n. 313, cit.
      \n[28] Che, come vedremo, non puo\u0300 essere ricompreso nei casi di giurisdizione, come afferma invece la giurisprudenza della Cassazione.<\/p>\n

      [29] V. anche ZINGALES I., Pubblica amministrazione, <\/em>p. 206, che afferma: \u201cCome e\u0300 noto, l\u2019evoluzione della giurisprudenza del giudice amministrativo e\u0300 stata caratterizzata \u2013 fino ai primi anni Novanta – dalla presenza di orientamenti tendenti a ricondurre la violazione del principio di buon andamento \u2013 codificato dall\u2019art. 97, 1\u00b0 comma, Cost. \u2013 nell\u2019ampio e fluttuante alveo delle figure sintomatiche dell\u2019eccesso di potere.\u201d <\/em><\/p>\n

      [30] ZINGALES I., ibidem. <\/em>Per la nozione di \u201cbuon andamento\u201d, <\/em>cfr., BERTI G., La pubblica amministrazione come organizzazione, <\/em>Padova, 1968, pp. 81 e ss.; SANDULLI A., Il procedimento, <\/em>cit., pp. 1065 e ss.<\/p>\n

      [31] Che recita: \u201cL\u2019attivita\u0300 amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed e\u0300 retta da criteri di economicita\u0300, di efficacia, di imparzialita\u0300, di pubblicita\u0300 e di trasparenza, secondo le modalita\u0300 previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonche\u0301 dai principi dell’ordinamento comunitario\u201d<\/em>: cosi\u0300 l\u2019art. 1 legge n. 241 del 1990.<\/p>\n

      [32] Cosi\u0300 CARINGELLA F., Il diritto, <\/em>cit., p. 460 il quale afferma con fermezza che la disposizione (dell\u2019art. 1 l. 241\/1990) \u201cha tipizzato i doveri amministrativi di economicita\u0300 ed efficacia, trasferendoli, cosi\u0300, dall’ambito delle regole metagiuridiche (e quindi del merito), a quello delle norme espresse di legge.\u201d <\/em><\/p>\n

      [33] Vedi anche Corte Cass., sez. un. 29 settembre 2003, n. 14488, in Cons. Stato, <\/em>2004, II, p. 193, secondo cui: \u201cL’art. 1 comma 1, della legge n. 241 del 1990 stabilisce che l’esercizio dell’attivita\u0300 amministrativa deve ispirarsi ai criteri di \u00abeconomicita\u0300\u00bb e di \u00abefficacia\u00bb, che costituiscono specificazione del piu\u0300 generale principio sancito dall’art. 97 cost. e assumono rilevanza sul piano della legittimita\u0300 (non della mera opportunita\u0300) dell’azione amministrativa.\u201d <\/em><\/p>\n

      [34] Favorevole risulta ZINGALES I., Pubblica amministrazione, <\/em>cit., p. 207, che afferma: \u201cLa violazione di tali doveri non resta confinata nella sfera del merito amministrativo ma comporta sicuramente una ipotesi di illegittimita\u0300 dell’atto censurabile, anche in sede di giurisdizione generale di legittimita\u0300, attraverso la deduzione del vizio di violazione di legge\u201d. <\/em>Di diverso avviso e\u0300 LUMETTI M.V., I mobili confini tra vizio di merito ed eccesso di potere, <\/em>in GiustAmm.it, <\/em>che evidenzia: \u201cla suddetta ricostruzione potrebbe contrastare con il principio della separazione dei poteri che… e\u0300 da ritenersi principio costituzionale. Estendere il sindacato anche al merito significherebbe avallare, infatti, una illegittima sostituzione del giudice all’attivita\u0300 amministrativa, e legittimare una ingerenza del potere giudiziario in quello esecutivo con la conseguenza di creare una figura ibrida, quale e\u0300 quella del giudice-amministratore.\u201d <\/em>Nonostante in precedenza la giurisprudenza abbia dilatato la figura dell’eccesso di potere, l’autore non ritiene giustificabile \u201cun’intromissione del giudice nell’amministrazione, stavolta attraverso il vizio della violazione di legge\u201d. <\/em>Per contro v. Corte Cass., sez. un. 15 luglio 1993, n. 7841, in Giur. It., <\/em>1995, I, p. 510, secondo cui: \u201cIl sindacato di legittimita\u0300 del giudice amministrativo, nella specie del vizio di eccesso di potere, qualora, al fine di provvedere ad una effettiva tutela giurisdizionale amministrativa, addivenga ad un controllo giurisdizionale piu\u0300 incisivo e penetrante dell’attivita\u0300 della p.a., avvalendosi dei criteri di logicita\u0300, uguaglianza e razionalita\u0300 non esorbita dai limiti propri della giurisdizione dell’a.g.o. restando estraneo a scelte che afferiscono l’opportunita\u0300 e il merito amministrativo<\/em>\u201d.<\/p>\n

      [35] Principi non tutti presenti nella lettera originaria ed introdotti solo con legge 11 febbraio 2005, n. 15.<\/p>\n

      [36] V. supra <\/em>quanto detto in merito agli orientamenti giurisprudenziali che ampliavano la sfera dell\u2019eccesso di potere.<\/p>\n

      [37] ZINGALES I., Pubblica amministrazione, <\/em>cit., p. 208.<\/p>\n

      [38] ZINGALES I., ivi, <\/em>p. 209.<\/p>\n

      [39] ZINGALES I., ibidem.<\/em><\/p>\n

      [40] E questo sia che il giudice amministrativo sia il Consiglio di Stato, sia che si tratti del Tar per il quale l\u2019utilizzo del regolamento preventivo di giurisdizione consente alla Cassazione di valutare se le questioni oggetto di ricorso siano o meno vizi di merito del provvedimento.<\/p>\n

      [41] Cfr. in dottrina FERRI C., Limiti del controllo della Corte di Cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato<\/em>, 1968, p. 359, che evidenzia come la Corte di Cassazione tenda a dilatare la nozione di difetto di giurisdizione, ampliando i poteri di controllo delle Sezioni unite sulle decisioni del Consiglio di Stato. \u201cTale tendenza emerge, in particolare,… nell’ipotesi… dell’invasione della sfera di giurisdizione di merito da parte del giudice amministrativo di legittimita\u0300… Se tale invasione ha luogo allorche\u0301 ‘il giudice amministrativo sostituisce ad apprezzamenti discrezionali dell’amministrazione le proprie diverse valutazioni di opportunita\u0300’, non c’e\u0300 dubbio che per decidere sulla fattispecie concreta la Cassazione deve riesaminare il contenuto delle valutazioni e dell’accertamento compiuto dal Consiglio di Stato. La Cassazione deve individuare, infatti, la natura delle valutazioni espresse nella decisione, ed anche se non e\u0300 suo compito rilevare gli eventuali errori nei quali sia incorso il Consiglio di Stato in iudicando, sembra certo che l\u2019indagine comporti la possibilita\u0300 di un vero e proprio riesame della sentenza, che investe il merito della causa\u201d<\/em>. Si veda, anche, MODUGNO F., Eccesso di potere. Eccesso di potere giurisdizionale<\/em>, in Enc. giur<\/em>. Treccani<\/em>, XII, Roma, 1989, p. 7, secondo cui: \u201ce\u0300 verissimo che, per statuire sul difetto di giurisdizione (eccesso di potere giurisdizionale), la Cassazione non puo\u0300 limitarsi a definire, per cosi\u0300 dire i confini \u00abesterni\u00bb della giurisdizione, ma deve penetrare all’interno della singola causa per verificare la sussistenza o la carenza della potesta\u0300 giurisdizionale\u201d<\/em>, \u201c…e\u0300 anche altrettanto indiscutibile che, nel verificare se il giudice amministrativo si sia mantenuto nell’ambito della competenza di legittimita\u0300 o non abbia piuttosto sconfinato nel merito, la Cassazione puo\u0300 finire per sostituirsi, in pratica, ad esso nella cognizione diretta dei vizi del provvedimento amministrativo, pur avendo riconosciuto in astratto l’esistenza della potesta\u0300 amministrativa. La sua indagine rischia, in tal modo, di spostarsi dalla cognizione dell’eccesso di potere giurisdizionale all’esame, ad esempio, dello stesso eccesso di potere amministrativo\u201d<\/em>; ZINGALES I., Pubblica amministrazione, <\/em>cit., p. 209, secondo cui: \u201cLa Corte di cassazione, adita in sede di ricorso ex art. 111, 8\u00b0 comma, Cost., al fine di accertare l’eventuale sconfinamento, da parte del giudice amministrativo, nella sfera del merito, deve necessariamente ripercorrere l’intero iter logico-argomentativo seguito dal suddetto giudice e rivalutare la fondatezza della censura di violazione di legge dedotta nel ricorso presentato davanti all’organo di giustizia amministrativa; il che significa, in sostanza, rivalutare il merito della causa\u201d. <\/em><\/p>\n

      [42] OTTAVIANO V., Rilievi in tema di c.d. conflitti fra amministrazione e giudice amministrativo, <\/em>in Il processo amministrativo. Scritti in onore di Giovanni Miele, <\/em>Milano, 1979, p. 389.<\/p>\n

      [43] Fermo restando la possibilita\u0300 per il terzo di far uso dell\u2019istituto dell\u2019opposizione di terzo in entrambi i gradi di giudizio.<\/p>\n

      [44] Art. 111, 8\u00b0 comma, Costituzione.<\/p>\n

      [45] Corte cass., sez. un., 27 luglio 1998, n. 7348 in Mass. Giur. It<\/em>., 1998.<\/p>\n

      [46] Cosi\u0300 CARINGELLA F., Il diritto, <\/em>cit., p. 460. Vedi anche nota 32.<\/p>\n

      &<\/p>\n

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      Premessa Il merito amministrativo, del quale si conferir\u00e0 una definizione nel paragrafo seguente, pone in essere una posizione giuridica ben differente dall\u2019interesse legittimo e dal diritto soggettivo. Siffatte situazioni, sottoposte <\/p>\n","protected":false},"author":3103,"featured_media":10520,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_bbp_topic_count":0,"_bbp_reply_count":0,"_bbp_total_topic_count":0,"_bbp_total_reply_count":0,"_bbp_voice_count":0,"_bbp_anonymous_reply_count":0,"_bbp_topic_count_hidden":0,"_bbp_reply_count_hidden":0,"_bbp_forum_subforum_count":0,"jetpack_post_was_ever_published":false,"_jetpack_newsletter_access":"","_jetpack_dont_email_post_to_subs":false,"_jetpack_newsletter_tier_id":0,"_jetpack_memberships_contains_paywalled_content":false,"_jetpack_memberships_contains_paid_content":false,"footnotes":"","jetpack_publicize_message":"","jetpack_publicize_feature_enabled":true,"jetpack_social_post_already_shared":true,"jetpack_social_options":{"image_generator_settings":{"template":"highway","enabled":false},"version":2}},"categories":[793,19,1742,21,2475,2,38,22,25,39,11,2521,1812,29,10,37,5,2590,1,2297,50,731,6,781,54],"tags":[],"class_list":["post-10519","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-alta-formazione-2","category-altri-esperti","category-autori","category-avvocati","category-case-studies","category-centro-studi-economia-e-diritto-ce-s-e-d","category-rassegna-di-giurisprudenza-civile","category-civilisti","category-consulenti-del-lavoro","category-rassegna-di-giurisprudenza-costituzionale","category-rubriche-giuridiche","category-diritto-amministrativo","category-diritto-costituzionale","category-diritto-del-lavoro","category-rubriche-economiche","category-rassegna-di-giurisprudenza","category-fascicoli","category-n-120-06-2023","category-news","category-notizie","category-rassegna-di-prassi","category-prassi-amministrativa","category-network-ed","category-professionisti","category-risorse-umane"],"translation":{"provider":"WPGlobus","version":"3.0.2","language":"es","enabled_languages":["it","en","es"],"languages":{"it":{"title":true,"content":true,"excerpt":false},"en":{"title":false,"content":false,"excerpt":false},"es":{"title":false,"content":false,"excerpt":false}}},"jetpack_publicize_connections":[],"jetpack_featured_media_url":"https:\/\/i0.wp.com\/www.economiaediritto.it\/wp-content\/uploads\/2023\/08\/05_concorsi_ipa.jpg?fit=2080%2C1302&ssl=1","jetpack_sharing_enabled":true,"jetpack_shortlink":"https:\/\/wp.me\/p9CRXF-2JF","jetpack_likes_enabled":true,"jetpack-related-posts":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/10519","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/es\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/es\/wp-json\/wp\/v2\/users\/3103"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/es\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=10519"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/10519\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":10522,"href":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/10519\/revisions\/10522"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/es\/wp-json\/wp\/v2\/media\/10520"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/es\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10519"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/es\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10519"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/es\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10519"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}