{"id":10911,"date":"2024-01-25T12:05:40","date_gmt":"2024-01-25T11:05:40","guid":{"rendered":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/?p=10911"},"modified":"2024-01-25T17:01:42","modified_gmt":"2024-01-25T16:01:42","slug":"in-nome-dellordine-pubblico-parte-iv-ordine-pubblico-rapporti-familiari-e-culture-orientali","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/es\/in-nome-dellordine-pubblico-parte-iv-ordine-pubblico-rapporti-familiari-e-culture-orientali\/","title":{"rendered":"In nome dell’ordine pubblico – Parte IV. Ordine pubblico, rapporti familiari e culture orientali"},"content":{"rendered":"

Sommario<\/strong><\/p>\n

    \n
  1. La poligamia<\/li>\n
  2. Il ripudio<\/li>\n
  3. La kafalah<\/em><\/li>\n
  4. Conclusione<\/li>\n<\/ol>\n

    \u00a0<\/strong><\/p>\n

    Introduzione<\/strong><\/p>\n

    L\u2019internalizzazione dei rapporti e l\u2019apertura dei confini, supportata da una normazione europea e sovranazionale propensa in tal senso, permettono l\u2019intensificarsi delle relazioni tra ordinamenti giuridici diversi.<\/p>\n

    L\u2019evoluzione tecnico-scientifica e il mutamento dei costumi, hanno permesso che si generassero nuovi modelli familiari, dai quali scaturiscono diverse situazioni giuridiche degne di tutela e che proprio per tale necessit\u00e0 di diritto, implicano il bilanciamento della normativa interna, in favore della protezione giuridica delle persone particolarmente vulnerabili e dei diritti fondamentali in generale. A fronte di tale esigenza primaria, a carattere universale, vige chiaramente la parallela necessit\u00e0 di assicurare la tutela dei valori costitutivi interni, propri dello Stato e per tale motivo l\u2019ordinamento giuridico si concerne di mezzi idonei in tal senso.<\/p>\n

    Il principio di ordine pubblico, da clausola limitativa dell\u2019autonomia contrattuale, \u00e8 evoluto in un assetto normo-ideale di principi fondamentali predisposti a tutelare i diritti fondamentali dell\u2019uomo. Tale funzione, diviene quasi indispensabile, proprio nell\u2019incontro tra ordinamenti giuridici diversi, cio\u00e8, in tutte quelle situazioni giuridiche che presentano elementi di estraneit\u00e0, o perch\u00e9 non disciplinati nel diritto interno, o perch\u00e9 non conosciuti, o perch\u00e9 non tollerati e quindi vietati, che necessitano di valutazione, al fine di ricevere l\u2019idoneit\u00e0 ad esplicare\u00a0 effetti anche nell\u2019ordinamento in cui queste entrano in collegamento.<\/p>\n

    Se da un lato, vi sono situazioni giuridiche che collidono con il sistema ordinamentale interno, perch\u00e9 presentano elementi diversi, rispetto sia alla fattispecie legali e sia al relativo profilo attuativo, dall\u2019altro, si verificano spesso, situazioni giuridiche del tutto sconosciute o completamente contrapposte a quello che \u00e8 l\u2019assetto valoriale proprio del nostro Stato. Quest\u2019ultime, costituiscono il prodotto dell\u2019interculturalismo che si sviluppa sia all\u2019interno dello Stato, attraverso la convivenza tra uomini appartenenti a culture diverse e sia all\u2019esterno, tramite elementi di collegamento.<\/p>\n

      \n
    1. La poligamia<\/strong><\/li>\n<\/ol>\n

      Un fenomeno abbastanza incisivo in tal senso \u00e8 rappresentato dalla vicinanza della cultura islamica alla nostra, una vicinanza che \u00e8 da intendersi in lato senso, avendo quest\u2019ultima un assetto normo-valoriale nettamente differente a quello del mondo occidentale. Tali differenze comportano problemi di interpretazione e di applicazione normativa, nell\u2019ottica di assicurare la giustizia e la protezione dei diritti fondamentali. Si comincer\u00e0 con l\u2019analisi del matrimonio poligamico[i]<\/a>.<\/p>\n

      L\u2019etimo (greco) del temine \u201cpoligamia<\/em>[ii]<\/a>\u201d rivela il significato di \u201cmatrimonio plurimo<\/em>\u201d, il quale \u00e8 propriamente diffuso nella cultura islamica e che, gi\u00e0 per tale significato, si pone in netto contrasto con l\u2019istituto del matrimonio interno, improntato sulla monogamia. Nel diritto di famiglia islamico, il matrimonio, sia esso poligamico o monogamico, si fonda sul principio della superiorit\u00e0 del marito, il quale esercita diritti sulla persona della moglie e correlativamente, attribuisce alla moglie il diritto ad un corrispettivo (che pu\u00f2 essere inquadrato come atto donativo nuziale e\/o mantenimento). Inoltre, mentre l\u2019uomo pu\u00f2 sposare anche donne non musulmane, purch\u00e9 siano ebree o cristiane, la donna \u00e8 obbligata a sposare solo uomini musulmani. La forte limitazione della donna nella sua capacit\u00e0 di autodeterminarsi e nella libert\u00e0 di scelta, collide con il principio dell\u2019uguaglianza dei coniugi e con il principio di non discriminazione in base al sesso e in base a motivi di carattere religioso. Inoltre, il matrimonio poligamico, oltre a costituire fattispecie tipica di reato ex<\/em> articolo 556 c.p., risulta contrario a quelli che sono i principi interni connaturati all\u2019istituto del matrimonio stesso, che si evincono dal combinato disposto degli articoli 86, 116 e 117 del c.c. Per tali contrasti di diritto, si pu\u00f2, per\u00f2, affermare che tale tipologia di matrimonio non possa produrre alcun effetto nel nostro ordinamento giuridico?<\/p>\n

      E\u2019 chiaro che l\u2019istituto del matrimonio si erge su un doppio binario giuridico, l\u2019uno destinato all\u2019atto legale che ne formalizza il vincolo e che sicuramente non pu\u00f2 trovare recepimento nel nostro ordinamento, in quanto lesivo del principio di ordine pubblico, l\u2019altro diretto al rapporto che ne costituisce la linfa vitale e la sostanza e che genera diverse situazioni giuridiche, le quali impegnano con le persone a cui si riferiscono i loro diritti fondamentali, che in quanto tali, necessitano di tutela a prescindere dall\u2019atto a monte. Di fronte ad una situazione in cui un minore si venga a trovare privo del rapporto con la propria madre, in quanto il primo risulta residente in Italia con il padre ed una delle sue mogli, mentre la seconda \u00e8 rimasta nel Paese di origine, la contrariet\u00e0 dell\u2019atto al principio di ordine pubblico pu\u00f2 essere sufficiente a negare il diritto del minore a crescere con il sostegno della propria madre o debba essere garantito al medesimo il diritto di ricongiungimento, sebbene, con le dovute regolazioni? E\u2019 interessante sottolineare, una pronuncia sul punto da parte del Consiglio di Stato. A fronte del disposto emanato tramite circolare dal Ministero di grazia e giustizia, risalente al 1987[iii]<\/a>, in cui si evidenzia il contrasto insanabile fra l\u2019istituto del matrimonio islamico e l\u2019ordinamento dello Stato, da cui deriva la nullit\u00e0 del matrimonio celebrato dal cittadino secondo il rito islamico per contrariet\u00e0 all\u2019ordine pubblico, l\u2019anno successivo, su richiesta dello stesso Ministero nonch\u00e9 del Ministero degli affari esteri, il Consiglio di Stato si \u00e8 espresso in senso opposto. Nel parere del 7 giugno 1988[iv]<\/a>, il Consiglio di Stato ha, infatti, affermato che \u00abil diritto islamico collega (al matrimonio) fini di natura ed entit\u00e0 non dissimili da quelli propri del medesimo negozio concluso secondo la legge del nostro ordinamento<\/em>\u00bb, sicch\u00e9 il matrimonio celebrato con rito islamico \u00e8 “in s\u00e9<\/em>” trascrivibile nei registri dello stato civile italiano. Naturalmente l\u2019ufficiale dello stato civile ha il compito di verificare che in concreto non sussistano elementi sostanziali in contrasto con i nostri principi fondamentali: in particolare, occorre verificare lo stato libero di entrambi i nubendi e negare la trascrizione del secondo matrimonio del poligamo. Tale pronuncia segna una prima inversione di marcia da parte del nostro ordinamento che, da una generale ed assoluta chiusura, comincia ad aprirsi nell\u2019ottica di valutare con senso di legalit\u00e0 e giustizia tutti quei rapporti e quelle situazioni giuridiche degne di tutela, se pure connessi ad un sistema normativo diverso e per molti versi, opposto al nostro. Il riordino della normativa relativa al regolamento dei rapporti aventi natura di diritto internazionale privato, ha contribuito ulteriormente a chiarire i limiti della disciplina interna nei confronti del diritto esterno. Le norme di diritto internazionale privato, legge 218\/1995, sulla filiazione ed in particolare sul punto l\u2019articolo 33, comma 1, ad esempio stabilisce che: \u201cLo stato di figlio \u00e8 determinato dalla legge nazionale del figlio o, se pi\u00f9 favorevole, dalla legge dello Stato di cui uno dei genitori \u00e8 cittadino, al momento della nascita<\/em>.\u201d. Seguendo la definizione appena riportata, si pu\u00f2 ragionevolmente ritenere che il principio di ordine pubblico non sia in grado di invadere lo status<\/em> di figlio cos\u00ec come acquisito nell\u2019ordinamento di provenienza, a nulla rilevando la poligamia che dovesse essere pertinente al rapporto a monte. Essendo il soggetto figlio legittimo in base all\u2019ordinamento estero di provenienza, quest\u2019ultimo \u00e8 titolare di una serie di diritti acquisiti che dipendono dallo status posseduto. Tale norma interna, letta in combinato disposto con l\u2019articolo 3 della Convenzione di New York, che tutela i diritti del fanciullo e che stabilisce: \u201cIn tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorit\u00e0 amministrative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente. Gli Stati parti si impegnano ad assicurare al fanciullo la protezione e le cure necessarie al suo benessere, in considerazione dei diritti e dei doveri dei suoi genitori, dei suoi tutori o di altre persone che hanno la sua responsabilit\u00e0 legale, e a tal fine essi adottano tutti i provvedimenti legislativi e amministrativi appropriati. Gli Stati parti vigilano affinch\u00e9 il funzionamento delle istituzioni, servizi e istituti che hanno la responsabilit\u00e0 dei fanciulli e che provvedono alla loro protezione sia conforme alle norme stabilite dalle Autorit\u00e0 competenti in particolare nell’ambito della sicurezza e della salute e per quanto riguarda il numero e la competenza del loro personale nonch\u00e9 l’esistenza di un adeguato controllo<\/em>\u201d, consentono di guidare l\u2019interprete, nel bilanciamento degli interessi nel senso di assicurare la tutela dei diritti fondamentali del figlio e tra questi assume particolare importanza il diritto alla conservazione dello status<\/em> ed il connesso diritto alla vita privata e familiare, cos\u00ec come disposto dagli articoli 8 CEDU e 7 Carta dei diritti fondamentali dell\u2019Unione europea. A chiudere ogni dubbio, almeno dal punto di vista legale, sulla necessit\u00e0 di assicurare tutela ai diritti del figlio, l\u2019articolo 29 comma 1 lett. b del testo unico sull\u2019immigrazione del 1998, prevede poi il diritto al ricongiungimento dei \u00abfigli minori, anche…nati fuori del matrimonio…a condizione che l\u2019altro genitore…abbia dato il suo consenso e del genitore naturale che dimostri, entro un anno dall\u2019ingresso in Italia, il possesso dei requisiti di disponibilit\u00e0 di alloggio e di reddito<\/em>\u00bb. Inoltre, a prescindere dall\u2019impostazione normativa, poc\u2019anzi richiamata, l\u2019istituto interno del matrimonio putativo funge da rimedio giuridico, dal momento che l\u2019eventuale matrimonio poligamico produrrebbe gli stessi effetti di un matrimonio valido esclusivamente a garanzia della tutela dei diritti dei figli, ex<\/em> articolo 128 del c.c., chiarendo che il requisito della buona fede, imprescindibile alla dichiarazione di efficacia, \u00e8 palesemente rispettato poich\u00e9 individuato nella legge nazionale dei nubendi<\/em>. Ma tali precisazioni normative non sono ancora risolutive. L\u2019excursus<\/em> giurisprudenziale, sia interno che sovranazionale, dimostra come l\u2019argomento abbia destato visioni opposte da cui poi sono dipese le relative decisioni. A dimostrazione di quanto appena esposto, pu\u00f2 essere utile ricordare una decisione[v]<\/a> della Commissione europea dei diritti dell\u2019uomo risalente al 1992 e relativa alla richiesta di permesso di soggiorno in Olanda, avanzata dal figlio della prima moglie di un marocchino regolarmente residente in codesto Stato con la seconda moglie marocchina da lui ivi<\/em> sposata. Le autorit\u00e0 olandesi avevano negato il permesso, precisando di intendere il diritto al ricongiungimento familiare limitato ad una sola moglie e ai figli. Padre e figlio ricorrono allora a Strasburgo, lamentando una violazione del diritto al rispetto della loro vita familiare ai sensi dell\u2019art. 8 CEDU. La Commissione riconosce la sussistenza di un\u2019ingerenza nella vita familiare dei ricorrenti, ma rimarca la legittimit\u00e0 di detta ingerenza, ai sensi del comma 2 dello stesso art. 8. Infatti, dal momento che \u00ables mariages polygames sont contraires a`lale\u00b4 gislation ne\u00b4 erlandaise… l\u2019ing\u00e8 rence en question \u00e8 tait \u00abprevue par la loi\u00bb<\/em>. Nel versante interno, una delle primissime pronunce sul tema \u00e8 una sentenza del TAR Emilia-Romagna del 1994[vi]<\/a> che dichiar\u00f2 inammissibile la richiesta di ricongiungimento familiare per due donne al marito comune, poich\u00e8 la legge personale dello straniero era contraria all’ordine pubblico e al buon costume. In quella vicenda, il Tribunale neg\u00f2 il ricongiungimento di un cittadino marocchino a due mogli, che nel frattempo regolarizzavano comunque il loro soggiorno a titolo diverso, usufruendo di una sanatoria. Sulla riconoscibilit\u00e0 degli effetti al diritto islamico, sebbene, non affronti in modo diretto il problema del ricongiungimento familiare, si esprime la Corte di Cassazione con sentenza 2 marzo 1999, n. 1739[vii]<\/a>con la quale ha stabilito che il matrimonio contratto da cittadino in Somalia, secondo la legge del luogo (applicazione della legge islamica), se pur prevede istituti contrari al nostro ordine pubblico, quali la poligamia ed il ripudio, \u00e8 da ritenersi idoneo alla produzione di certi effetti, nella specie si tratta di effetti giuridici a fini ereditari, almeno fino a quando non venga pronunciata una sentenza definitiva e dichiarativa della nullit\u00e0 dello stesso. In senso favorevole alla tutela dei diritti fondamentali del minore e quindi di conseguenza, anche verso il rapporto genitoriale, si esprime la Corte d\u2019Appello di Torino.\u00a0 Il caso riguardava un cittadino marocchino residente in Italia con due mogli, e i rispettivi due figli. L\u2019istanza presentata dall\u2019uomo di autorizzare la seconda moglie a restare in Italia viene respinta dal Tribunale per i minorenni di Torino: ammettere il diritto al ricongiungimento familiare in base all\u2019art. 29 del testo unico comporterebbe infatti, in questo caso, il riconoscimento di una situazione di poligamia, contraria ai principi dell\u2019ordinamento italiano. Contro il decreto, marito e moglie propongono ricorso, che viene accolto dalla Corte d\u2019Appello di Torino (decreto 18 aprile 2001)[viii]<\/a>, in base alla previsione dell\u2019art. 31 comma 3 del testo unico, per cui, \u00abper gravi motivi connessi con lo sviluppo psicofisico e tenuto conto dell\u2019et\u00e0 e delle condizioni di salute del minore che si trova nel territorio italiano, (si) pu\u00f2 autorizzare…la permanenza del familiare, per un periodo di tempo determinato, anche in deroga alle altre disposizioni del…testo unico<\/em>\u00bb. Certo tale autorizzazione convaliderebbe una situazione poligamica se concessa ai sensi dell\u2019art. 29 \u00abper consentire ad un coniuge di ricongiungersi all\u2019altro coniuge in una situazione di famiglia poligamica; ma nel caso di specie l\u2019autorizzazione viene concessa nell\u2019interesse del figlio minore, per garantirgli la vicinanza del genitore, indipendentemente dal fatto che questo sia o meno sposato con l\u2019altro genitore del figlio, e che sia sposato in regime monogamico o poligamico<\/em>\u00bb. L\u2019 autorizzazione \u00e8, quindi, finalizzata a tutelare non una relazione coniugale, in ipotesi, contraria ai principi del nostro ordinamento ma, a realizzare il diritto di un minore \u201ca…non essere…separato dal genitore<\/em>\u201d. E\u2019 in gioco insomma l\u2019interesse superiore del fanciullo, richiamato dallo stesso testo unico (art. 28 comma 3) e dalla convenzione sui diritti del fanciullo (art. 3). La seconda moglie viene cos\u00ec autorizzata a permanere in Italia ancora per un anno. Nello stesso anno, con propria circolare, il Ministero dell\u2019interno sancisce la trascrivibilit\u00e0 del (solo) \u00abprimo matrimonio celebrato secondo il rito islamico tra un cittadino italiano e un cittadino di religione islamica<\/em>\u00bb[ix]<\/a>. Nel 2005, la Corte di Cassazione \u00e8 lungimirante sul tema[x]<\/a>. Una donna marocchina regolarmente soggiornante in Italia ottiene il nulla osta al ricongiungimento del secondo marito e dei figli nati dal primo matrimonio sciolto con atto di ripudio: l\u2019Ambasciata italiana in Marocco tuttavia nega il visto di ingresso dei figli, posto che questi erano stati affidati alla tutela del padre. La donna presenta ricorso al Tribunale di Perugia, che, previo accertamento del fatto, al mantenimento dei bambini provvedeva \u00aba distanza<\/em>\u00bb la madre, accoglie il ricorso in base all\u2019art. 29 comma 1 lett. b del testo unico (che, prima delle modifiche apportare dal d.lgs. n. 5 del 2007, prevedeva il ricongiungimento dei soli figli minori \u00aba carico<\/em>\u00bb del richiedente). I Ministeri dell\u2019interno e degli affari esteri propongono reclamo alla Corte d\u2019Appello di Perugia, invocando il difetto di rappresentanza legale in capo alla donna: secondo la legge marocchina \u2013 applicabile ai rapporti tra genitori e figli in base all\u2019art. 36 della legge n. 218\/1995 \u2013 la rappresentanza infatti spetta in via esclusiva al padre. La Corte rileva la contrariet\u00e0 all\u2019ordine pubblico di tale normativa, perch\u00e8 discriminatoria nei confronti della madre, e dichiara applicabile la legge italiana ex<\/em> art. 16 comma 2 della stessa legge n. 218\/1995: di fatto la Corte invoca la convenzione sui diritti del fanciullo e conclude che risponde all\u2019interesse dei minori ricongiungersi alla madre, anzich\u00e8 restare affidati in Marocco ad una zia nel disinteresse del padre. I Ministeri propongono ricorso per cassazione. La Cassazione conferma il giudizio di secondo grado, ritenendo decisivo il fatto che, l\u2019unico genitore desideroso di convivere con i figli e mantenerli \u00e8 la madre, come del resto testimonia il consenso all\u2019espatrio dei bambini prestato dal padre. Quanto alla titolarit\u00e0 della potest\u00e0 genitoriale, la Cassazione fa leva sulla distinzione tra titolarit\u00e0 della potest\u00e0 ed esercizio della potest\u00e0, e sulla possibilit\u00e0 \u2013 prevista nell\u2019ordinamento marocchino \u2013 che il padre deleghi l\u2019esercizio concreto della potest\u00e0 di cui \u00e8 titolare alla madre, che quindi \u00e8 ammessa a convivere con i figli. In senso conforme a tale pronuncia interna, con Risoluzione del 2006, il Parlamento europeo richiama gli Stati membri \u201ca garantire l\u2019illegalit\u00e0 della poligamia<\/em>\u201d. Nel 2007 \u00e8 il Tribunale di Milano a ritrovarsi in un caso simile. Con sentenza 2 febbraio 2007[xi]<\/a>,\u00a0 ha annullato il provvedimento con cui l\u2019Ambasciata italiana in Pakistan ha negato il visto di ingresso in Italia, alla donna sposata per telefono da un connazionale residente in Italia. Essendo validamente celebrato per la legge pakistana (legge nazionale comune dei coniugi e \u2013 aggiunge il Tribunale \u2013 legge del luogo di celebrazione), il matrimonio \u00e8 stato infatti giudicato formalmente valido e dunque titolo per il ricongiungimento familiare relativo al ricongiungimento della seconda moglie di un pakistano. La particolarit\u00e0 del caso \u00e8 duplice: non solo infatti si tratta di matrimonio poligamico, ma il secondo matrimonio era stato celebrato telefonicamente. A fronte del rifiuto, da parte dell\u2019Ambasciata italiana di Islamabad, del visto di ingresso della donna in Italia, si apre una vicenda giudiziaria che termina davanti alla Corte milanese, secondo la quale \u00abl\u2019esigenza di consentire il ricongiungimento di coniugi stranieri in Italia non pu\u00f2 prescindere dall\u2019accertata sussistenza di un vincolo che, al di l\u00e0 della sua certificazione per via documentale, riveste le connotazioni di un\u2019unione matrimoniale stabile ed in concreto contraddistinta da reciproca solidariet\u00e0 affettiva e materiale<\/em>\u00bb. Quanto alla validit\u00e0 del matrimonio, sia dal punto di vista formale \u2013 celebrazione telefonica \u2013 sia dal punto di vista sostanziale \u2013 mancato consenso della prima moglie alle seconde nozze del marito \u2013 i giudici milanesi non si pronunciano \u00abdovendo la questione essere altrove ed altrimenti esaminata<\/em>\u00bb. Il Tribunale di Roma ha ritenuto opportuno investire del problema la Corte Costituzionale. In riferimento all\u2019art. 2 Cost., \u00e8 stato chiesto alla Corte di dichiarare illegittimo l\u2019art. 116 cod. civ. nella parte in cui impone allo straniero la presentazione del nulla osta da parte dell\u2019autorit\u00e0 del proprio Paese, ovvero \u2013 in subordine \u2013 nella parte in cui non prevede che, in assenza di nulla osta, lo straniero possa presentare all\u2019ufficiale dello stato civile documentazione idonea ad attestare la mancanza di impedimenti al matrimonio, secondo la propria legge nazionale. Con ordinanza n. 14 del 30 gennaio 2003[xii]<\/a> la Corte respinge il dubbio di incostituzionalit\u00e0 in ragione dell\u2019interpretazione data all\u2019art. 116 cod. civ. dal Tribunale di Roma e pi\u00f9 precisamente, in ragione del fatto che il Tribunale \u00abconsidera isolatamente la norma impugnata, senza inquadrarla nel sistema, in particolare senza riferirsi al contesto normativo in cui l\u2019applicazione della legge straniera \u00e8 esclusa ove i suoi effetti siano contrari all\u2019ordine pubblico<\/em>\u00bb. In sostanza, la Corte rimette all\u2019ufficiale dello stato civile l\u2019incombenza di applicare l\u2019art. 116 cod. civ., alla luce delle norme di diritto internazionale privato contenute nella legge n. 218 del 1995: ne consegue, tra l\u2019altro, che laddove l\u2019applicazione della legge straniera produca nel caso concreto effetti contrari ai principi fondamentali del nostro ordinamento, l\u2019ufficiale dello stato civile avrebbe l\u2019obbligo di far scattare il limite dell\u2019ordine pubblico, ai sensi dell\u2019art. 16 della legge n. 218. Un recente provvedimento della Corte di Cassazione (Ordinanza 28 febbraio 2013, n. 4984)[xiii]<\/a> delinea in maniera precisa i termini in cui \u00e8 possibile assicurare certi effetti prodotti da un matrimonio poligamico, lo fa rimanendo ancorata al dettato normativo interno. Con tale pronuncia, la Corte esclude la possibilit\u00e0 di ricongiungimento familiare del figlio con la madre, se il matrimonio di quest’ultima \u00e8 poligamico ed il marito risulta convivente in Italia con altra moglie. Come anticipato, tale pronuncia si fonda su quanto \u00e8 stabilito nel testo unico dell’immigrazione dall’art. 29, cos\u00ec come riformato dall’articolo 1, comma 22, lettera s, della legge 15 luglio 2009, n. 94, “non \u00e8 consentito il ricongiungimento dei familiari di cui alle lettere a) e d) del comma 1, quando il familiare di cui si chiede il ricongiungimento \u00e8 coniugato con un cittadino straniero regolarmente soggiornante con altro coniuge nel territorio nazionale<\/em>“, ma la particolarit\u00e0 del caso sottoposto all’esame della Corte di Cassazione, \u00e8 rappresentata dal fatto che il ricongiungimento fu richiesto dal figlio. Nella specie, un cittadino marocchino chiedeva il ricongiungimento con la madre, in quanto priva di mezzi di sostentamento e di altri figli nel paese d’origine. Quest’ultima, tuttavia, risultava gi\u00e0 sposata con il padre del richiedente sebbene, separata del marito soggiornante in Italia, il quale aveva a sua volta richiesto (e ottenuto) il ricongiungimento familiare in favore di un’altra moglie. A causa della situazione di poligamia, vietata nel nostro ordinamento, che si sarebbe determinata con l’ingresso e il soggiorno nel nostro paese della madre del ricorrente, il Consolato Generale di Casablanca aveva negato il visto. Il cittadino marocchino proponeva allora una azione giudiziaria per ottenere il ricongiungimento con la madre, ottenendolo in primo e secondo grado di giudizio. Secondo la Corte d’Appello di Venezia, infatti, sebbene l’art. 29 espressamente vieti il ricongiungimento del coniuge poligamico se \u00e8 gi\u00e0 presente in Italia altro coniuge, non era questo il caso, poich\u00e9 nel caso di specie la domanda era formulata dal figlio.
      \nIl Ministero degli Esteri ricorreva in Cassazione evidenziando che: \u201cil divieto introdotto nella norma, peraltro preesistente, in via sistematica nell’ordinamento interno, opera oggettivamente ogni qual volta possa verificarsi una situazione di poligamia, contrastante con il diritto familiare italiano. Risulta, conseguentemente, irrilevante che a formulare la domanda sia stato il figlio e non il coniuge, gi\u00e0 soggiornante in Italia con altra moglie<\/em>\u201d. La Corte di Cassazione ha dato ragione al Ministero ritenendo che l’art. 29 comma primo ter<\/em> d.lgs. 286 del 1998 “stabilisce un divieto, che opera oggettivamente nei confronti delle richieste di ricongiungimento familiare proposte in favore del coniuge di un cittadino straniero gi\u00e0 regolarmente soggiornante con altro coniuge in Italia, non distinguendo soggettivamente la provenienza della domanda, e al contrario mirando ad evitare l’insorgenza nel nostro ordinamento di una condizione di poligamia, contraria al nostro ordine pubblico anche costituzionale; [\u2026] il divieto di poligamia non \u00e8 condizionato da condizioni di fatto quali la coabitazione o la vivenza a carico, ma opera in s\u00e9 e perdura fino alla cessazione legale di uno dei vincoli coniugali<\/em>“. Sul punto pu\u00f2 anzitutto ricordarsi la comunicazione della\u00a0 Commissione al Parlamento e al Consiglio del 2 luglio 2009, recante la Guida ad una migliore trasposizione e applicazione della direttiva 2004\/38\/CE relativa al diritto dei cittadini dell\u2019Unione e dei loro familiari di circolare e soggiornare liberamente all\u2019interno del territorio degli Stati membri, la quale espressamente afferma che \u00abgli Stati membri non sono tenuti a riconoscere i matrimoni poligami, contratti legalmente in un paese terzo, che possono essere in contrasto con il loro ordinamento giuridico interno<\/em>\u00bb. Resta peraltro impregiudicato, secondo il medesimo documento, \u00abl\u2019obbligo di tenere conto dell\u2019interesse superiore dei figli nati da tali matrimoni<\/em>\u00bb.<\/p>\n

      In conclusione, sul punto appena affrontato, si pu\u00f2 affermare che a fronte di una norma straniera espressiva di valori contrastanti, non invero con i principi propri al nostro ordinamento interno, ma contrari ai valori comuni posti alla base della tutela giuridica relativa ai diritti fondamentali, il principio di ordine pubblico deve necessariamente trovare mitezza negli effetti e convogliare nella garanzia di giustizia, a seconda della situazione giuridica del caso concreto e delle posizioni giuridiche rilevanti nel contesto storico-normativo. Seguono lo stesso iter<\/em> procedimentale, le risoluzioni dei casi in cui rilevano, giuridicamente, istituti normo-confliggenti come il ripudio e la kafala<\/em>.<\/p>\n

        \n
      1. Il ripudio<\/strong><\/li>\n<\/ol>\n

        Nei paesi di diritto islamico il matrimonio (anche non poligamico) si pu\u00f2 sciogliere o per annullamento davanti a un ministro di culto a causa di gravi motivi o per mutuo consenso ovvero per ripudio unilaterale (talaq<\/em>) da parte del marito. Il ripudio[xiv]<\/a> (talaq<\/em> o talalq<\/em>) quindi \u00e8 una particolare forma di scioglimento del matrimonio, che si sostanzia in una dichiarazione unilaterale. Infatti, acquisisce effetto giuridico con la semplice pronuncia da parte del marito nei confronti della moglie di una formula rituale, la quale deve contenere espressamente il termine talaq<\/em> o equivalenti, manifestando, in tal modo, l\u2019inequivocabile intenzione di porre fine all’autorit\u00e0 maritale sulla sposa. Secondo il diritto islamico, il ripudio pu\u00f2 essere revocabile (raj’a<\/em>) e irrevocabile (bid’a<\/em>). Prima dello scadere del periodo di tre mesi, che costituisce il termine legale che la donna \u00e8 tenuta ad osservare prima di potersi risposare, il marito ha la facolt\u00e0 di ritrattare il ripudio pronunciato e riprendere la vita in comune. Trascorsi i tre mesi, senza la ritrattazione o senza la pronuncia di un nuovo ripudio revocabile, il matrimonio si considera sciolto. Il talaq<\/em> pu\u00f2 essere anche ripetuto nelle stesse formule del primo, ma non pi\u00f9 di tre volte, comportando, in tal senso, lo scioglimento immediato e definitivo del matrimonio. E\u2019 abbastanza chiaro, come un simile istituto vada a collidere con la normativa generalmente riconosciuta in materia. Proprio sulla base di tale normativa, il Comitato per i diritti umani (Human Rights Committee) delle Nazioni Unite, ha osservato che gli Stati devono assicurare a uomini e donne uguali condizioni per ottenere la dissoluzione del vincolo coniugale[xv]<\/a>. Senza dubbi interpretativi sulla questione \u00e8 desumibile che il divorzio (ripudio) unilaterale del marito, contravviene alle norme di diritto internazionale in materia di diritti umani, poich\u00e9 pone la donna in una posizione di soccombenza, nei confronti della volont\u00e0 del marito. Tale disuguaglianza, si pensa essere il motivo per cui, nell’ambito di alcuni ordinamenti appartenenti all’area islamica, al nomen iuris<\/em> ripudio si sia andato nel tempo associando un istituto, in effetti, molto simile al divorzio, consistente in un vero e proprio rimedio avverso il definitivo venir meno dell’armonia familiare, attuato per mezzo di una procedura giurisdizionale, nel cui ambito la moglie ha l’opportunit\u00e0 di difendersi e svolgere le proprie domande. Inoltre, in alcuni ordinamenti di ispirazione musulmana, poi, lo stesso ripudio \u00e8 stato abbandonato. Ad esempio, l’art. 30 dello Statuto Personale (codice di famiglie) della Tunisia (1956) proibisce il talaq<\/em> del marito, in quanto dissoluzione unilaterale ed extra<\/em>-giudiziale. Altri ordinamenti (ad esempio, Marocco, Siria, Algeria, Iran) hanno cercato di limitare i casi di talaq<\/em>, stabilendo per legge un compenso pecuniario dovuto alla moglie ripudiata. Altri ordinamenti ad ispirazione islamica hanno espressamente stabilito la validit\u00e0 dei soli divorzi registrati in tribunale (Algeria, Libia, Palestina). Significativa al riguardo l’evoluzione del diritto marocchino, specie alla luce della riforma del 2004. L’evoluzione storica e sociologica mostra il passaggio dalla forma di ripudio stragiudiziale concessa al solo marito (talaq<\/em>) e dalla forma di divorzio per colpa (del marito) concessa alla sola moglie (tatliq<\/em>), al nuovo istituto del divorzio giudiziale per intollerabilit\u00e0 della convivenza (chiqaq<\/em>), introdotto nel 2004[xvi]<\/a>. Certamente, tali evoluzioni normative contribuiscono a ridimensionare il divario, nella tutela dei diritti fondamentali, tra determinati Paesi orientali rispetto ai Paesi occidentali, ma non eliminano le problematiche normo-giuridiche che si presentano ogni volta che un determinato ordinamento entra in rapporto ad un altro che persegue fini e si avvale di fondamenti normo-valoriali diversi e talvolta contrastanti rispetto al primo. A tamponare questo tipo di situazioni, da una parte interviene il ruolo interpretativo del giudice, dall\u2019altra, il complesso delle norme rilevanti nel caso di specie e con esse, il raffronto tra istituti posti a tutela della legge e dei diritti umani. In via generale, possono ritenersi contrari all’ordine pubblico italiano, i divorzi consensuali realizzati dinanzi ad autorit\u00e0 non giurisdizionali (adoul<\/em>), mentre \u00e8 sicuramente conforme alle nostre regole la procedura in base alla citata riforma marocchina del 2004 (divorzio c.d. chiqaq<\/em>). A proposito dell’Italia, in materia di ripudio occorre riferirsi alla Legge del 1995 di riforma del sistema di diritto internazionale privato. In particolare, l’art. 31 della legge n. 218\/1995 utilizza, in ordine allo scioglimento del matrimonio, gli stessi criteri di collegamento utilizzati in ordine ai rapporti personali tra i coniugi, ovvero lo scioglimento \u00e8 sottoposto alla legge nazionale dei coniugi se \u00e8 comune; altrimenti alla legge dello Stato di prevalente localizzazione della vita matrimoniale. Qualora, pertanto, si tratti di un musulmano straniero e di una italiana, il diritto musulmano assumer\u00e0 rilievo solo nel caso che i coniugi abbiano prevalentemente condotto la loro vita coniugale in uno Stato islamico. Le norme islamiche sono invece in principio sempre competenti qualora, si tratti di coniugi musulmani aventi la stessa cittadinanza. In entrambe le eventualit\u00e0 si pone il problema degli effetti del ripudio per il nostro ordinamento giuridico, soprattutto in questa ultima ipotesi in cui si pone l\u2019ulteriore dubbio interpretativo sul considerare se e come esso possa compiersi in territorio italiano. In Italia infatti lo scioglimento del matrimonio pu\u00f2 avvenire soltanto attraverso l’intervento del giudice, di conseguenza il limite dell’ordine pubblico non solo preclude che si tenga conto di un ripudio effettuato, per esempio davanti alla guida religiosa (islamica), ma impedisce anche al giudice di fondare una decisione di divorzio sulla sola richiesta unilaterale del marito che contenga o configuri un atto di ripudio. Solo di fronte ad una domanda di scioglimento bilaterale sarebbe consentito al giudice italiano di pronunciare il divorzio sulla base della legge dello Stato non islamico nel quale la vita matrimoniale era prevalentemente localizzata o del diritto italiano. La norma islamica potr\u00e0 essere applicata unicamente laddove configuri il ripudio come fondamento consensuale che sfoci in un atto giudiziale.<\/p>\n

        Per tali motivi, la giurisprudenza italiana fino a poco tempo fa si era sempre rifiutata, in nome dell’ordine pubblico, di riconoscere il ripudio effettuato all’estero, a causa della sua unilateralit\u00e0 e del mancato intervento di organi giurisdizionali e della discriminazione ai danni della donna. Sotto quest’ultimo profilo, si pu\u00f2 richiamare l’art. 5 del protocollo n. 7 addizionale alla convenzione europea sui diritti dell’uomo, secondo cui i \u00abconiugi godono di uguaglianza di diritti e di responsabilit\u00e0 di carattere civile tra loro e nelle relazioni con i loro figli in merito al matrimonio, durante il matrimonio e al momento del suo scioglimento<\/em>\u00bb. Analoga norma \u00e8 contenuta nell’International Covenant on Civil and Political Rights, approvato dall’O.N.U. nel 1966, il cui art. 23.4 stabilisce che \u00abStates Parties to the present Covenant shall take appropriate steps to ensure equality of rights and responsibilities of spouses as to marriage, during marriage and at its dissolution<\/em>\u00bb[xvii]<\/a>. Riconoscere l\u2019istituto del ripudio, nella sua accezione principale (dichiarazione unilaterale del marito) comporterebbe ammettere non solo un istituto contrario ai principi interni, ma allo stesso tempo una serie di violazioni normative avente rango internazionale. L\u2019indissolubilit\u00e0 del matrimonio, sebbene non sia pi\u00f9 vigente, conferisce all\u2019intervento del giudice il ruolo di temperare le parti e di regolare lo svolgimento della procedura, in modo tale da assicurare la ponderatezza delle volont\u00e0 e la giustizia nei rapporti normo-fattuali.<\/p>\n

        A fronte del principio appena espresso e riguardante l\u2019attivit\u00e0 del giudice nell\u2019atto di fare giustizia, ci si deve domandare se la contrariet\u00e0 del ripudio all\u2019ordine pubblico, possa intendersi come assenza di riconoscimento o come ponderatezza degli effetti giuridici prodotti, in base al caso concreto esaminato. In sostanza, ci si deve chiedere se la condizione giuridica di un soggetto, debba essere negata o notevolmente limitata, sulla base di un contrasto tra istituti normativi diversi e contrapposti. Se al centro della tutela vi sono i diritti fondamentali, di conseguenza l\u2019ordine pubblico deve intendersi nell\u2019ottica di realizzare tale tutela e quindi essere ricondotto alla nozione di ordine pubblico attenuato, cos\u00ec come delineato dalla cultura giuridica francese. Appurato ci\u00f2, risulta del tutto inaccettabile l\u2019esito di una pronunzia come quella del Tribunale di Milano[xviii]<\/a> che, nel 21 settembre del 1967, ha rigettato la richiesta di riconoscimento dello stato libero, in conseguenza di un ripudio intervenuto secondo la legge iraniana, bench\u00e9 fosse stata presentata dalla stessa moglie ripudiata. Negare gli effetti giuridici sulla base della sola contrariet\u00e0 dell\u2019istituto del ripudio al principio di ordine pubblico vuol dire, infatti, negare la tutela dei diritti della donna.<\/p>\n

        La giurisprudenza italiana, in merito, si assesta su una posizione rigida. Nel 1948 la Corte d\u2019Appello di Roma[xix]<\/a>, richiesta di riconoscere effetti in Italia a un atto di ripudio intervenuto in Siria tra due siriani, concludeva che il ripudio \u00abripugna alla mentalit\u00e0 morale e giuridica dei popoli che hanno raggiunto un maggior grado di civilt\u00e0 e che del matrimonio hanno un concetto etico e sociale ben pi\u00f9 elevato di quello che ne hanno i popoli orientali<\/em>\u00bb. Nel 1969 la Cassazione ha valutato il ripudio di un iraniano verso la moglie italiana[xx]<\/a>, come contrario all\u2019ordine pubblico e al buon costume, in quanto discriminatorio per la donna, mentre i giudici di merito hanno censurato l\u2019assenza di organi giurisdizionali nella procedura e la unilateralit\u00e0 della dichiarazione, ritenendo contrario all\u2019ordine pubblico internazionale \u201cl\u2019art. 1133 del codice civile iraniano il quale, consentendo al marito di divorziare secondo il suo arbitrio senza che la moglie possa paralizzare la volont\u00e0 di quest\u2019ultimo, prevede un vero e proprio ripudio unilaterale\u201d<\/em>. Pi\u00f9 di recente, la Corte di Appello di Torino[xxi]<\/a> ha dichiarato intrascrivibile, disponendone la cancellazione dai registri anagrafici dello stato civile, la \u201cdichiarazione di accertamento dell\u2019irrevocabilit\u00e0 del ripudio\u201d emessa dal Tribunale di Khouribga (Marocco), poich\u00e9 tra le alte cause, non considera i doveri assistenziali verso il coniuge e verso la prole. Per la Corte torinese la pronuncia di ripudio-divorzio emessa su istanza di un cittadino italiano ivi residente, ma nato in Marocco, contro la moglie parimenti marocchina per nascita, ma cittadina e residente in Italia, non viola in tal caso l\u2019ordine pubblico internazionale bens\u00ec quello interno\u00a0 \u201ca cagione della sua unilateralit\u00e0 e potestativit\u00e0 mera\u201d; <\/em>poich\u00e9 \u201ccontrasta con i principi di parit\u00e0 ed uguaglianza tra uomo e donna \u2026e di non discriminazione per sesso\u201d; \u201cmancando di disposizioni a protezione della prole minore contrasta insanabilmente con il\u00a0 principio dell\u2019art. 30, comma 2 Cost., in base a quale \u00e8 dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli\u201d, <\/em>ed infine, \u201csottraendo l\u2019uomo a\u00a0 qualsiasi dovere verso la donna, prescinde dalla necessit\u00e0 di regolare i rapporti economici tra i coniugi, violando i principi di solidariet\u00e0 familiare desumibili dall\u2019art. 29 Cost. e dalle disposizioni civilistiche in tema di mantenimento e\u00a0 alimenti<\/em>\u201d. Come l\u2019Italia anche il Regno Unito si \u00e8 mostrato indisponibile ad un riconoscimento del talaq<\/em>. Fin dal 1973, il Domicile and matrimonial Proceedings Act <\/em>ha espressamente previsto che \u201cno extra-judicial divorce shall be recognized in English law<\/em>\u201d, tuttavia la shari\u2019a<\/em> ha trovato in Inghilterra ampi canali non ufficiali di applicazione. Come gi\u00e0 rilevato, si \u00e8 infatti formata e consolidata nel tempo una giustizia arbitrale che fa capo all\u2019Islamic Shari\u2019a Council (ISC), il quale dal 1982 esercita funzioni conciliative su vari aspetti della legge familiare islamica. Le decisioni cos\u00ec adottate non hanno ovviamente esecutivit\u00e0 nel sistema legale del Regno Unito, tuttavia esse \u201care generally honoured and implemented trough a mix of sanction and ostracism<\/em>\u201d[xxii]<\/a>. Alla ricezione, se pure non formale, di tale istituto nell\u2019ordinamento inglese, si deve associare la tendenza, da parte di molti Paesi europei, ad ammettere nel proprio ordinamento, forme di divorzio consensuale stragiudiziale e contemporaneamente la centralit\u00e0 della volont\u00e0 espressa anche nell\u2019ambito dei procedimenti giudiziali. Diviene, quindi, difficile continuare a sostenere che il divorzio privato sia in quanto tale, sempre incompatibile con l\u2019ordine pubblico, \u00e8 necessario invece ponderare le varie situazioni giuridiche. Su tale scia, si allinea il provvedimento della Corte d’appello di Cagliari del 16 maggio 2008[xxiii]<\/a>, secondo cui \u00e8 efficace nell’ordinamento italiano e deve essere trascritto nel registro dello stato civile il provvedimento di divorzio ottenuto in Egitto attraverso la procedura del talaq<\/em> (ripudio), pur in assenza della moglie. Tale procedura non sarebbe contraria all’ordine pubblico, n\u00e9 violerebbe il diritto del contraddittorio, in quanto in essa sarebbe stata salvaguardata la possibilit\u00e0 della moglie di intervenire (la mera possibilit\u00e0, si badi, non gi\u00e0 la presenza). Significativo il fatto che, sul punto relativo all’ordine pubblico in relazione al principio d’uguaglianza la Corte abbia motivato come segue: \u00abPeraltro \u00e8 utile ricordare che nel diritto civile egiziano la moglie ha un uguale diritto (unilaterale) di sciogliersi dal vincolo matrimoniale anche in mancanza del consenso del marito, secondo la procedura del cd. khola, per cui non vi sarebbe violazione neppure del principio di uguaglianza tra i generi<\/em>\u00bb. A sostegno della graduale apertura verso procedure di divorzio degiurisdizionalizzati, possiamo fare riferimento alla pronuncia della Corte di giustizia UE, 20 dicembre 2017, C-372\/16, S. Sahyouni c. R. Mamisch[xxiv]<\/a>, secondo la quale: \u201cl\u2019articolo 1 del regolamento (UE) n. 1259 del 2010 del Consiglio, del 20 dicembre 2010, relativo all\u2019attuazione di una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale va interpretato nel senso che il divorzio risultante da una dichiarazione unilaterale di uno dei coniugi dinanzi a un tribunale religioso, come quello oggetto del procedimento principale, non ricade nella sfera di applicazione ratione materiae di detto regolamento<\/em>\u201d[xxv]<\/a>.<\/p>\n

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        1. La kafalah<\/em><\/strong><\/li>\n<\/ol>\n

          Il diritto islamico, nell\u2019ambito dell\u2019assetto normativo dedicato alla filiazione, si dimostra ancora una volta lontano da quelli che sono i principali istituti riconosciuti dagli Stati occidentali. Esso infatti conosce un unico tipo, la filiazione legittima e si conforma alla leggi coraniche che fanno espresso divieto di ricorrere all\u2019adozione, dal momento che quest\u2019ultima crea legami parentali fittizi. Infatti, la concentrazione del sistema islamico sulla sola filiazione legittima, si giustifica nell\u2019ottica della tradizione islamica, la quale si fonda sull\u2019importanza di assicurare il legame di sangue tra genitori e figli, declassando in tal modo ogni altro tipo di legame. La kafalah<\/em>[xxvi]<\/a>, istituto dedicato alla protezione dei minori in stato di necessit\u00e0, attraverso il quale un kafil<\/em> (o meglio, di solito, una coppia di kafil<\/em>) si assume l\u2019obbligo (alla presenza di un giudice o di un notaio) di provvedere alle cure del minore (makful<\/em>) fino al raggiungimento della sua maggiore et\u00e0, non raffigura alcun tipo di legame tra i soggetti poc\u2019anzi menzionati. La kafalah<\/em>, non costituendo alcun rapporto di filiazione, non interrompe il legame giuridico del minore con la famiglia d\u2019origine e perci\u00f2 stesso, non comporta in capo a quest\u2019ultimo, un cambiamento di status personale. Tale istituto acquisisce rilievo giuridico-interpretativo, quando si debba valutarne la qualificazione, al fine di regolarne gli effetti, nei casi in cui tale azione \u00e8 necessaria nell\u2019ottica di assicurare tutela giuridica al minore coinvolto. Una situazione diffusa \u00e8 sicuramente quella in cui si tratta di ricongiungimento familiare. E\u2019 bene precisare che, in materia di immigrazione, gli Stati godono tuttora di ampia libert\u00e0 e soprattutto non hanno l\u2019obbligo giuridico di garantire sempre e comunque il ricongiungimento familiare, essendo quest\u2019ultima riservata al margine di apprezzamento statale, cos\u00ec come affermato dalla Corte EDU nei casi rilevanti in materia, Harroudj c. France nel 2012 e Chibhi Loudoudi et Autres c. Belgio nel 2014[xxvii]<\/a>. La questione si rende pi\u00f9 complicata, quando in contrapposizione a tale libert\u00e0 (margine di apprezzamento statale e tutela dell\u2019ordine pubblico), vi siano coinvolti diritti fondamentali, specialmente quelli ricollegati alla tutela del minore. La domanda sul punto \u00e8 retorica e lo \u00e8 anche la risposta. Il fatto di trovarsi di fronte ad un istituto straniero non conosciuto e contrario al proprio assetto normo-valoriale, \u00e8 sufficiente a negare la produzione in toto degli effetti ad esso ricollegati?<\/p>\n

          In materia di ricongiungimento familiare, l\u2019art. 29 del T.U. sull\u2019immigrazione, equipara i figli adottati, affidati o sottoposti a tutela, ai figli naturali o legittimi. Tale disposizione obbliga i giudici italiani a valutare in concreto la singola situazione giuridica, nell\u2019ottica di categorizzare l\u2019istituto estraneo, poich\u00e9 \u00e8 fuori di ogni dubbio la consapevolezza che il fatto vada in qualche modo riconosciuto, onde assicurare la tutela del minore coinvolto. Si deve considerare che la kafala<\/em> \u00e8 contemplata dalla Conv.di N.Y. del 1989 sui dir. del fanciullo (art. 20, III) e, da ultimo \u00e8 stata ricompresa fra le misure di protezione previste dalla Conv. Aja 1996 (art. 3, lett. e). Si deve, quindi, procedere in tal senso, attraverso un\u2019interpretazione sostanzialistica, capace di andare oltre al nomen juris<\/em> e di ricercare analogie tra l\u2019istituto straniero e le misure previste dal nostro ordinamento giuridico. Sul punto appena esposto, si \u00e8 pronunciato il Tribunale di Biella nel 2007, il quale ha affermato che \u201cai fini del T.U. sull\u2019immigrazione, i concetti di adozione, affidamento e sottoposizione del minore a tutela, esigono di essere intesi alla stregua di strumenti atti a permettere che istituti di diritto straniero, ancorch\u00e9 diversi da quelli nazionali, possano, comunque, venire in rilievo nel nostro Paese, purch\u00e8 produttivi di effetti omologhi agli effetti prodotti da quelli di quest\u2019ultimo<\/em>\u201d, e ci\u00f2 soprattutto \u201cin considerazione del superiore interesse del minore all\u2019unit\u00e0 familiare[xxviii]<\/strong><\/a><\/em>\u201d. Sulla tematica \u00e8 intervenuta anche la Corte di Cassazione, che con le sentenze n. 7472\/2008, n. 18174\/2008 e n. 19374\/2008[xxix]<\/a>, ha concesso il rilascio del permesso di soggiorno al fine di assicurare il ricongiungimento familiare, attribuendo all\u2019istituto della kafalah<\/em> valore giuridico, perch\u00e9 idoneo a tutelare la posizione del minore. Nella sua valutazione, la Corte, nel bilanciamento dei valori contrapposti nel caso concreto, ha dato rilevanza alla protezione del minore, affermando che \u201cil rifiuto a priori del visto vorrebbe dire \u00abpenalizzare tutti i minori, di paesi arabi, illegittimi, orfani o comunque in stato di abbandono, per i quali la kafalah \u00e8 l\u2019unico istituto di protezione previsto dagli ordinamenti islamici<\/em>\u00bb. La differenza sostanziale tra le pronunce poc\u2019anzi richiamate risiede nella nazionalit\u00e0 dei soggetti coinvolti. Se, infatti, nella medesima situazione vi si trovi un cittadino italiano, l\u2019orientamento della Corte rester\u00e0 immutato o subir\u00e0 un cambiamento? Le contraddizioni sul punto non mancano a presentarsi. Da una prima posizione di rifiuto[xxx]<\/a>, fondata sulla non applicabilit\u00e0 ai cittadini italiani dell\u2019art. 29, essendo quest\u2019ultimo dedicato specificamente a beneficio del cittadino extracomunitario (con il solo limite della regolarit\u00e0 del soggiorno), stabilendo, per quest\u2019ultime, l\u2019applicazione della diversa disciplina di cui al D.lgs. 30\/2007 in materia di ingresso, circolazione e soggiorno dei cittadini dell\u2019UE e dei loro familiari (da intendersi come discendenti diretti ovvero adottati anche ai sensi dell\u2019adozione internazionale), si \u00e8 spostata verso un orientamento positivo[xxxi]<\/a> determinando la validit\u00e0 del nulla osta all\u2019ingresso del minore straniero in kafalah<\/em> per ricongiungimento a italiano (convivente o che debba assistere il minore) sulla base dell\u2019interpretazione estensiva, analogamente per quanto avviene nell\u2019applicazione dell\u2019articolo 29, della nozione di \u201caltri familiari<\/em>\u201d di cui all\u2019art. 3, II, lett. a D.lgs. n. 30\/2007, al fine di garantire una duplice ratio<\/em> antidiscriminatoria: la tutela dei minori cittadini stranieri da paesi che disconoscono l\u2019adozione (rispetto ai minori italiani); la tutela dei cittadini italiani rispetto ai cittadini stranieri ai quali il ricongiungimento con minori affidati in kafalah<\/em> \u00e8 da sempre consentito, ma non pu\u00f2 mai essere riconosciuta come adozione legittimante[xxxii]<\/a>.\u00a0 Sull\u2019ultimo punto, la giurisprudenza si \u00e8 dimostrata abbastanza incerta. Infatti, mentre per la Corte di Appello di Bari, la kafalah<\/em> pu\u00f2 essere equiparata ad un affidamento, in quanto provvedimento straniero di volontaria giurisdizione in materia di diritto di famiglia e delle persone, che ha efficacia ex lege<\/em> nel nostro ordinamento in forza dell\u2019art. 66 della l. n. 218 del 1995[xxxiii]<\/a>, per il Tribunale dei minori di Trento, la kafalah<\/em> non \u00e8 in alcun modo equiparabile n\u00e9 all\u2019adozione legittimante, n\u00e9 all\u2019affidamento a questa preordinato, concludendo, per tale ragione, che \u201cnon pu\u00f2 essere dichiarato efficace in Italia un provvedimento marocchino che ai sensi e per gli effetti dell\u2019istituto della Kafalah, abbia disposto l\u2019affidamento ad una coppia di coniugi italiani di un minore marocchino abitante con gli affidatari, in territorio italiano<\/em>.\u201d Appare, infatti, \u201cevidente l\u2019impossibilit\u00e0 di pronunciare l\u2019efficacia di un provvedimento che non ha corrispondente nel diritto nazionale[xxxiv]<\/strong><\/a><\/em>\u201d. E\u2019 doveroso precisare che il Tribunale di Trento, nel negare la ricezione dell\u2019istituto islamico su detto, ha provveduto ad individuare una forma di tutela diversa nei confronti del minore e specificamente ha ritenuto idoneo a tale fine, l\u2019istituto delle adozioni in casi particolari, disciplinato dall\u2019articolo 44 ex<\/em> legge 184\/1983, rispettando in tal modo, il disposto dell\u2019art 20 della Convenzione ONU sui diritti del bambino, il quale stabilisce che il minore temporaneamente o definitivamente privato del suo ambiente familiare ha diritto a una protezione sostitutiva da parte degli Stati contraenti. E\u2019 dello stesso avviso il Tribunale di Torino, il quale ha decretato[xxxv]<\/a> lo stato di abbandono e di conseguente adottabilit\u00e0 di un minore marocchino, irregolarmente introdotto nel nostro territorio da cittadini italiani, cui era stato affidato con provvedimento di kafalah<\/em> dal Tribunale di Rabat. Per la Corte, pur essendo il provvedimento marocchino efficace nel nostro ordinamento e paragonabile \u201cal contenuto del nostro affidamento familiare<\/em>\u201d, tuttavia non pu\u00f2 ritenersi attributivo della tutela, poich\u00e9 cos\u00ec pronunciando \u201cverrebbe contraddetto il principio, cui quella legislazione tiene particolarmente, che non debba mai essere perduto il legame del minore con le proprie origini<\/em>\u201d, tale conclusione giustifica la decisione su esposta. Quasi risolutoria della diatriba giurisprudenziale sul punto, \u00e8 la pi\u00f9 recente pronuncia della Corte di Cassazione, che con sentenza del 2 febbraio 2015, ha stabilito \u201cche non pu\u00f2 essere rifiutato il nulla osta all\u2019ingresso nel territorio nazionale per ricongiungimento familiare, richiesto nell\u2019interesse del minore straniero affidato a cittadino italiano residente in Italia con provvedimento di kafalah pronunciato dal giudice straniero, qualora il minore sia a carico o conviva con il cittadino italiano ovvero quando gravi motivi di salute impongano che sia da questo personalmente assistito\u201d[xxxvi]<\/strong><\/a>.<\/em> A confermare la ragionevolezza di tale interpretazione, sopraggiunge una della pi\u00f9 recenti pronunce sul tema, la sentenza della Corte di Giustizia (Grande Sezione) del 26 marzo 2019[xxxvii]<\/a>, la quale in occasione di analizzare e controllare la corretta applicazione del principio della libera circolazione e libert\u00e0 di soggiornare nel territorio degli Stati membri, ex<\/em> Direttiva 2004\/38\/CE, ha palesemente negato all\u2019istituto della kafalah<\/em>\u00a0la capacit\u00e0 di produrre qualsiasi legame giuridico-legale, tra il \u201ctutore<\/em>\u201d ed il bambino, confermando la non corrispondenza del tipo all\u2019istituto dell\u2019affidamento e di conseguenza, negando, ai fini della direttiva su menzionata, la persistenza di un vincolo di discendenza diretta. Tuttavia, nel proseguo dell\u2019iter<\/em> motivazionale, la Corte di Giustizia afferma che, la valutazione della situazione giuridica del caso concreto deve necessariamente essere incentrata sulla tutela del minore ed in tal senso, quanto emerge dal sistema normativo, non pu\u00f2 in alcun caso minare la prima, anzi, nonostante l\u2019assenza di\u00a0 legame naturale e giuridico, al fine di garantire il best interest<\/em> del minore, si deve procedere nel senso di riconoscere il rapporto tra il primo ed il tutore ed acconsentire quindi, all\u2019ingresso ed al soggiorno del minore, presso il domicilio del tutore. Una conclusione perfettamente corrispondete con quanto esposto dalla Corte di Cassazione, nella sentenza a Sezioni Unite n. 21108 del 2013, gi\u00e0 esaminata.<\/p>\n

          L\u2019armonia delle Corti, \u00e8 un fattore positivo, il quale \u00e8 in grado di tradurci, non solo la sintonia tra giudici interni e sovranazionali, ma soprattutto la comune certezza di incentrare il proprio sistema normativo, sulla tutela dei diritti fondamentali e nel bilanciamento tra quest\u2019ultimi e gli interessi propri di uno Stato, compresa l\u2019Unione europea, dare rilievo ai primi.<\/p>\n

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          1. Conclusione<\/strong><\/li>\n<\/ol>\n

            In quest\u2019ultima parte del lavoro che ne costituisce la conclusione, affronter\u00f2 il tema dell\u2019ordine pubblico da un duplice ed in certi versi divergente punto di vista, rispondendo cio\u00e8 alle domande espresse che possono rinvenirsi nella produzione dello scritto e a quelle implicite che da esso possono essere estrapolate, sia attraverso un approccio logico-giuridico, che da un approccio propriamente personale. Dopo aver introdotto e ripercorso la nascita del concetto di ordine pubblico, cos\u00ec come lo stesso \u00e8 inteso in termini giuridici nel corso dell\u2019evoluzione storica e giuridica fino a giungere ai tempi \u201cmoderni<\/em>\u201d, si pu\u00f2 cercare di vagliare quelle che sono state le tappe evolutive fondamentali dello stesso. La ricostruzione giuridica del concetto di ordine pubblico, ci ha condotto infatti, di fronte a diversi \u201cmomenti<\/em>\u201d che poi sembrano essere approdati con l\u2019evolversi delle situazioni giuridiche in qualcosa di pi\u00f9 stabile e quindi tendente alla certezza. Una domanda implicita, sebbene azzardata, \u00e8 sicuramente quella che pone l\u2019ordine pubblico in discussione, minandone la veridicit\u00e0: \u201cL\u2019ordine pubblico esiste?<\/em>\u201d. Ai giuristi che prenderanno visione di questo scritto, probabilmente gli si alzer\u00e0 un sopracciglio e gli distorcer\u00e0 la bocca. E se questa domanda non fosse cos\u00ec insensata come sembra? Questo \u00e8 un semplice invito a riflettere sulla possibilit\u00e0 di non esistenza del concetto. Qualcuno si domander\u00e0, ma cosa si intende per inesistenza? L\u2019esistenza \u00e8 tutto quello che pu\u00f2 essere percepito dai sensi, sia esso qualcosa di esteriorizzabile nel mondo concreto, sia esso appartenente al mondo dell\u2019interiorizzazione a prescindere che possa o meno trovare corrispondenza nel mondo della materialit\u00e0. Se allora esistere vuol dire quanto poc\u2019anzi detto, se ne deduce che certamente l\u2019ordine pubblico esiste. Correlata alla prima domanda, ve ne \u00e8 un\u2019altra quasi gemella, l\u2019ordine pubblico \u00e8 sempre esistito? Scorrendo in modalit\u00e0 retrograda l\u2019evoluzione giuridica del concetto, si pu\u00f2 ragionevolmente rispondere che l\u2019ordine pubblico non \u00e8 esistito in quanto tale da sempre, ma \u00e8 senz\u2019altro un costrutto giuridico-sociale generato da un qualcosa di giuridico antecedente allo stesso e che si \u00e8 evoluto con l\u2019evolversi del pensiero giuridico stesso ed in correlazione al mutare delle esigenze proprie della societ\u00e0 a cui esso si riferisce. Se ad esempio, si valuta comparativamente ci\u00f2 che era ordine pubblico nel periodo dell\u2019egemonia fascista e ci\u00f2 che invece ha cominciato a significare con l\u2019attuazione dei principi costituzionali ed il lavoro interpretativo della Corte Costituzionale, ci si rende conto della netta contrapposizione di significato giuridico. Infatti, da oggetto esecutivo dispotico e autoritario, l\u2019ordine pubblico diviene espressione pratica dei principi fondamentali costituzionali, siano essi riferiti propriamente ai diritti fondamentali della persona in quanto tale, siano essi riferiti al regolare funzionamento dello Stato democratico. Tra i due poli opposti, vi \u00e8 un buco di principio, l\u2019esclusione dell\u2019espressione in quanto tale dalla Carta Costituzionale, ad opera dell\u2019Assemblea Costituente. E si giunge alla prima domanda: perch\u00e9 nel progetto e nel testo definitivo della Costituzione, dove si trovano espressi principi generalmente riconosciuti e principi di attuazione dei primi, l\u2019ordine pubblico viene non semplicemente tacciato, ma addirittura condannato all\u2019oblio? La risposta, che vede congiunti sia la giuridicit\u00e0, che la personalit\u00e0 dell\u2019approccio finale al tema, si rinviene, facilmente, analizzando le motivazioni rese in sede di progettazione e di approvazione del testo costituzionale. Il malessere generale insito nelle considerazioni dei costituenti, traduce una duplice certezza storica, la labilit\u00e0 del concetto e la sua amara conseguenza, la manipolazione dello stesso. Tale accaduto storico, ci permette di realizzare una prima considerazione conclusiva. Il fatto che un concetto esista, non vuol dire che esso venga fatto esistere per quello che \u00e8 ed allora, com\u2019\u00e8 avvenuto, pu\u00f2 esistere per quello che si voglia che esso sia, in un particolare momento storico e per uno o pi\u00f9 motivi estranei al suo significato. Tale conclusione, pu\u00f2 oltretutto spiegare, la ratio normo-valoriale alla base del lungo e laborioso iter interpretativo della Corte Costituzionale riguardante proprio l\u2019ordine pubblico. Ed ecco che si presenta una nuova domanda: in sostanza, la Corte Costituzionale, in merito all\u2019ordine pubblico che cosa fa? La Corte, inizia il suo lavoro di reinterpretazione da tre punti chiave:<\/p>\n