{"id":5611,"date":"2014-10-01T00:41:50","date_gmt":"2014-09-30T22:41:50","guid":{"rendered":"http:\/\/www.economiaediritto.it\/?p=5611"},"modified":"2014-10-01T00:41:50","modified_gmt":"2014-09-30T22:41:50","slug":"labusivismo-nellintermediazione-finanziaria","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/es\/labusivismo-nellintermediazione-finanziaria\/","title":{"rendered":"L’abusivismo nell’intermediazione finanziaria"},"content":{"rendered":"

(di Federico Tosone)<\/strong><\/p>\n

La parte quinta del Testo Unico Finanza – dedicata alle \u201cSanzioni\u201d – reca in esordio l\u2019art. 166 che mira a contrastare il fenomeno dell\u2019abusivismo nell\u2019intermediazione finanziaria (cos\u00ec chiamato per meglio distinguerlo dall\u2019analoga fattispecie di reato disciplinata all\u2019art. 132 T.U.B.).<\/p>\n

La norma in esame punisce con la reclusione da sei mesi a quattro anni chiunque, senza esservi abilitato, svolga servizi di investimento e di gestione collettiva del risparmio, offra in Italia quote o azioni di organismi di gestione collettiva del risparmio (O.I.C.R.), offra fuori sede, ovvero, promuova o collochi, strumenti finanziari o servizi o attivit\u00e0 di investimento.<\/p>\n

Il secondo comma della norma in esame punisce, invece, con la medesima pena (da sei mesi a quattro anni) chiunque eserciti l\u2019attivit\u00e0 di promotore finanziario senza essere iscritto nell\u2019albo unico dei promotori di cui all\u2019art. 31, IV co., T.U.F..<\/p>\n

L\u2019oggetto della tutela normativa va identificato nel corretto funzionamento del mercato finanziario – la cui integrit\u00e0 \u00e8 maggiormente protetta, per lo meno secondo la visione del legislatore, se i soggetti che vi operano professionalmente (gli intermediari) risultino ben individuati e, soprattutto, affidabili tanto sotto il profilo patrimoniale quanto sotto quello della professionalit\u00e0 ed onorabilit\u00e0 dei propri amministratori.<\/p>\n

Infatti, l\u2019attivit\u00e0 di intermediazione prevista nel T.U.F. \u00e8 esclusivamente riservata a determinati soggetti e\/o enti che debbono rispondere a determinati standard<\/em> di struttura, onorabilit\u00e0 degli organi gestori e trasparenza degli assetti proprietari.<\/p>\n

Tali requisiti sono oggetto della preventiva verifica che svolge l\u2019Autorit\u00e0 di Vigilanza competente (Consob o Banca d\u2019Italia, a seconda dei casi) per il rilascio dell\u2019autorizzazione amministrativa necessaria per l\u2019esercizio della suddetta attivit\u00e0 finanziaria.<\/p>\n

La ratio<\/em> della norma in commento \u00e8 dunque garantire che la funzione cui l\u2019intermediazione finanziaria \u00e8 preordinata – ossia il trasferimento di liquidit\u00e0 da settori in avanzo (i risparmiatori) a settori in disavanzo (emittenti) mediante la conversione in investimento – venga assolta da soggetti affidabili sul piano economico, etico e finanziario.<\/p>\n

Inoltre, la disposizione di cui all\u2019art. 166 T.U.F. \u00e8 pacificamente riconducibile alle ipotesi di reato di pericolo astratto che rispecchiano l\u2019esigenza del legislatore di anticipare la tutela apprestata in sede penale prima ancora che si verifichi un effettivo nocumento al pubblico dei risparmiatori.<\/p>\n

La suddetta questione definitoria si rende altres\u00ec indispensabile per la determinazione del momento consumativo del reato di abusivismo finanziario che si perfeziona con il semplice conferimento dei poteri ad un soggetto non abilitato, non rilevando – ai fini della configurazione del reato – le modalit\u00e0 di gestione abusiva dei fondi allocati n\u00e9 gli eventuali danni arrecati al patrimonio del singolo acquirente.<\/p>\n

Quanto all\u2019elemento soggettivo richiesto dall\u2019art. 166 T.U.F., per l\u2019integrazione della fattispecie in esame appare sufficiente la sussistenza del dolo generico che consiste nella coscienza e volont\u00e0 dell\u2019agente di svolgere le attivit\u00e0 in essa contemplate con la consapevolezza di non aver acquisito la relativa abilitazione.<\/p>\n

Svolta la doverosa premessa normativa, \u00e8 opportuno ora esaminare la configurabilit\u00e0 in concreto di alcune ipotesi previste dalla norma in commento – con particolare riferimento alla categoria professionale dei promotori finanziari -.<\/p>\n

Invero, i profili di penale responsabilit\u00e0 ravvisabili in capo ai promotori non si limitano al solo esercizio non autorizzato dell\u2019attivit\u00e0 tipica di offerta fuori sede ad essi consentita (art. 30 T.U.F.) – ma si estendono altres\u00ec all\u2019esercizio abusivo di attivit\u00e0 di intermediazione che, come si dir\u00e0 in prosieguo, presuppone la gestione di fatto del portafoglio del cliente risparmiatore\/investitore (art. 166, I co., T.U.F.) che esula dalle funzioni riservate per legge alla medesima categoria professionale.<\/p>\n

Ci\u00f2 detto si rende opportuno premettere il ruolo e le funzioni affidate al promotore finanziario nell\u2019ambito del contesto fenomenico che il testo unico mira a disciplinare.<\/p>\n

Sebbene l\u2019attivit\u00e0 di promozione e collocamento presso il pubblico di strumenti finanziari e\/o servizi di investimento fuori dalla sede legale dell\u2019emittente sia riservata ai soli soggetti abilitati all\u2019investimento dell\u2019altrui risparmio ex<\/em> art. 30 T.U.F. (gli intermediari), il legislatore ha previsto un\u2019ulteriore riserva di attivit\u00e0 in capo alle persone fisiche che per conto di quest\u2019ultimi possono realizzare la medesima offerta c.d. \u201cfuori sede<\/em>\u201d, ovvero, i promotori finanziari.<\/p>\n

Infatti, l\u2019art. 31 T.U.F. stabilisce che, per l\u2019offerta di prodotti e\/o servizi d\u2019investimento fuori sede, gli intermediari possano avvalersi dell\u2019ausilio dei promotori finanziari – che, in qualit\u00e0 di agenti ad essi collegati, esercitano professionalmente la suddetta attivit\u00e0 come dipendenti, agenti o mandatari, nell\u2019interesse di un solo ente\/emittente.<\/p>\n

Tuttavia, l\u2019attivit\u00e0 del promotore non si limita all\u2019asettico collocamento fuori sede di determinati prodotti e\/o servizi di investimento – ma consente altres\u00ec l\u2019attivit\u00e0 di consulenza ed assistenza strumentale per la propria clientela -.<\/p>\n

Con l\u2019emanazione della nota direttiva MiFID (2004\/39\/CE), il legislatore comunitario ha inoltre inteso estendere il novero delle attivit\u00e0 (di consulenza) legittimamente esercitabili dal promotore finanziario.<\/p>\n

Invero, tale normativa disciplina la figura professionale dell\u2019agente collegato – che pu\u00f2 esercitare attivit\u00e0 ulteriori e pi\u00f9 incisive rispetto alla semplice offerta di strumenti finanziari c.d. \u201cfuori sede\u201d-.<\/p>\n

In particolare, ed ai sensi dell\u2019art. 4, par. 1, n. 25 della MiFID, l\u2019agente collegato \u00e8 colui che, per conto dell\u2019intermediario, \u201cpromuove i servizi di investimento e\/o servizi accessori presso i clienti o potenziali clienti, riceve e trasmette le istruzioni o gli ordini dei clienti riguardanti servizi di investimento o strumenti finanziari, colloca strumenti finanziari e\/o presta consulenza ai clienti o potenziali clienti rispetto a detti strumenti o servizi finanziari<\/em>\u201d.<\/p>\n

Alla luce di quanto esposto, si rileva una netta discrasia normativa tra l\u2019attivit\u00e0 che pu\u00f2 essere svolta dall\u2019agente collegato in sede comunitaria – per il quale \u00e8 primaria l\u2019attivit\u00e0 di consulenza al risparmiatore – e quella affidata al promotore finanziario dall\u2019ordinamento interno che, al contrario, appare relegata nei limiti della sola offerta fuori sede ed assistenza meramente strumentale al cliente ex art. 30 T.U.F..<\/p>\n

\u00c8 allora evidente che il corretto inquadramento delle forme di consulenza che il promotore pu\u00f2 svolgere assume una notevole rilevanza ai fini della configurabilit\u00e0 – non solo dell\u2019ipotesi di reato specificamente prevista all\u2019art. 166, II co., T.U.F., bens\u00ec anche di quella descritta al primo comma della medesima disposizione – riducendone o estendendone inevitabilmente la portata a seconda dell\u2019orientamento che si vuole sposare -.<\/p>\n

Il caso che in molteplici occasioni si \u00e8 presentato al vaglio della giurisprudenza \u00e8 quello del promotore che, anzich\u00e9 limitarsi all\u2019offerta di tipici contratti di investimento per conto dell\u2019emittente – provvede a stipulare con i propri clienti degli accordi che comportano il potere di gestire discrezionalmente delle somme di danaro direttamente affidate dai risparmiatori -.<\/p>\n

In proposito, gli arresti della giurisprudenza di legittimit\u00e0 sono pacifici nel ritenere integrato il reato di abusivismo – ai sensi dell\u2019art. 166 T.U.F. – \u201cdalla condotta del promotore finanziario il quale,<\/em> \u201canzich\u00e9 limitarsi all\u2019attivit\u00e0 di promozione dei prodotti finanziari e le connesse attivit\u00e0 materiali volte a favorire la conclusione del contratto tra cliente ed intermediario per conto del quale opera nonch\u00e9 la limitata attivit\u00e0 di consulenza, stipuli con il cliente un contratto di gestione degli investimenti finanziari e percepisca le somme all\u2019uopo destinate<\/em>\u201d (Cass. pen. 7\/5\/2014 n. 18775).<\/p>\n

Il promotore non pu\u00f2, dunque, prestare personalmente servizi di investimento – neppure per i clienti del soggetto abilitato per il quale esplica le proprie funzioni – dovendosi invece limitare a svolgere l\u2019attivit\u00e0 di consulenza necessaria per il risparmiatore in quanto e solo se strumentale all\u2019offerta del prodotto realizzata fuori sede.<\/p>\n

In conclusione, all\u2019interprete sar\u00e0 sempre demandato il difficile compito di delineare i tratti distintivi sottesi all\u2019attivit\u00e0 di gestione di portafogli (definita dall\u2019art. 1, comma V-quinquies<\/em>, T.U.F., introdotto dal D. Lvo 164\/2007 in attuazione della direttiva MiFID) – che integrerebbe gli estremi del reato in commento se attuata dal promotore finanziario – rispetto alla lecita attivit\u00e0 di assistenza che quest\u2019ultimo \u00e8 chiamato a prestare nell\u2019interesse del cliente per l\u2019efficace esercizio della propria attivit\u00e0 e funzione istituzionale ai sensi dell\u2019art. 30 T.U.F..<\/p>\n

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