{"id":8581,"date":"2019-09-01T10:05:46","date_gmt":"2019-09-01T08:05:46","guid":{"rendered":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/?p=8581"},"modified":"2020-10-26T10:23:56","modified_gmt":"2020-10-26T09:23:56","slug":"la-difesa-dellerario-a-mezzo-degli-avvocati-del-libero-foro-e-possibile-solo-a-certe-condizioni","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/es\/la-difesa-dellerario-a-mezzo-degli-avvocati-del-libero-foro-e-possibile-solo-a-certe-condizioni\/","title":{"rendered":"La difesa dell’Erario a mezzo degli avvocati del libero foro \u00e8 possibile solo a certe condizioni"},"content":{"rendered":"

(di\u00a0Gianluca Floriddia<\/strong> e Serena Giglio<\/strong>)<\/p>\n

\u00c8 recentemente balzata agli onori della \u201ccronaca<\/em>\u201d la tematica riguardante la possibilit\u00e0, per l\u2019Agenzia delle Entrate \u2013 Riscossione, di difendersi in giudizio solo con personale interno ovvero avvalendosi anche dell\u2019assistenza di avvocati del libero foro. La diatriba non \u00e8 nuova, infatti, gi\u00e0 all\u2019epoca dell\u2019esistenza di Equitalia (attuale Agenzia Riscossione), molti giudici avevano ritenuto illegittima la difesa spiegata dall\u2019Esattore in persona di un avvocato del libero foro.<\/p>\n

Analizzando il quadro normativo di riferimento, le suddette inammissibilit\u00e0 discenderebbero dall\u2019art. 11 del D.lgs. 546\/92 (cosi come novellato dall\u2019art. 9, co. 1, lett. d), num. 1, del D.lgs. 156\/2015, a decorrere dal 1\u00b0 gennaio 2016), in forza del quale: \u00abLe parti diverse da quelle indicate nei commi 2 e 3 possono stare in giudizio anche mediante procuratore generale o speciale. L\u2019ufficio dell\u2019Agenzia delle entrate e dell\u2019Agenzia delle dogane e dei monopoli di cui al d.lgs. 300\/99 nonch\u00e9 dell\u2019agente della riscossione, nei cui confronti \u00e8 proposto il ricorso, sta in giudizio direttamente o mediante la struttura territoriale sovraordinata (\u2026)<\/em>\u00bb.Tale disposizione normativa viene poi esplicitamente riportata anche nel D.L. n. 193\/2016, convertito con modificazioni dalla Legge 1\u00b0 dicembre 2016, n. 225, nel quale, all\u2019art. 1, co. 8, viene previsto che: \u00abper il patrocinio davanti alle commissioni tributarie continua ad applicarsi l\u2019art. 11, co. 2, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546<\/em>\u00bb.<\/p>\n

A conferma e chiarimento dell\u2019indirizzo giurisprudenziale di merito consolidatosi nel tempo nei sensi anzi chiariti, \u00e8 finalmente intervenuta \u2013 a mettere un punto fermo alla querelle – la Suprema Corte di Cassazione che, con recentissime pronunce n. 28684 del 10.10.2018 e n. 28741 del 23.10.2018, ha stabilito che: \u00abil nuovo ente pu\u00f2 anche avvalersi di avvocati del libero foro sulla base di specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma 5 del presente articolo e secondo i parametri selettivi di affidamento di cui al d.lgs. 50\/16 (codice dei contratti pubblici). La norma ha esteso, dunque, l\u2019inammissibilit\u00e0 della rappresentanza processuale volontaria, oltre che espressamente agli uffici dell\u2019Agenzia delle entrate ed a quelli dell\u2019Agenzia delle dogane e dei monopoli ed alle cancellerie o segreteria dell\u2019ufficio giudiziario, anche all\u2019ufficio dell\u2019Agente della riscossione, il quale quindi deve stare in giudizio direttamente (o mediante la struttura territoriale sovraordinata), cio\u00e8 in persona dell\u2019organo che ne ha la rappresentanza verso l\u2019esterno o di uno o pi\u00f9 suoi dipendenti dallo stesso organo all\u2019uopo delegati, e non pu\u00f2 farsi rappresentare in giudizio da un soggetto esterno alla sua organizzazione, tranne che nelle ipotesi in cui pu\u00f2 avvalersi della difesa dell\u2019avvocatura dello Stato, come espressamente previsto dall\u2019art. 1, co. 8 del citato decreto-legge (\u2026). Salva la suddetta ipotesi di conflitto di interessi, le Amministrazioni e gli enti suindicati possono decidere di non avvalersi dell\u2019Avvocatura dello Stato soltanto \u201cin casi speciali\u201d e previa adozione di \u201capposita e motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza\u201d. Si tratta, quindi, di una facolt\u00e0 esercitabile in casi di carattere eccezionale, come \u00e8 stato espressamente confermato nel parere del Consiglio di Stato, sez. II, 29 ottobre 1986, n, 2025 e nella deliberazione della Corte dei Conti 6 aprile 1984, n. 1432<\/em>\u00bb (sottolineatura ed enfasi di chi scrive).<\/p>\n

In virt\u00f9 delle disposizioni della Suprema Corte, a parere di chi scrive, sembra potersi ritenere che la scelta di un avvocato del libero foro in luogo dell\u2019Avvocato dello Stato non sia discrezionale, poich\u00e9, in base alla succitata normativa – in particolare alla luce dell\u2019art. 4 del D.lgs. 50\/2016 (i.e. \u201cCodice dei contratti pubblici<\/em>\u201d) – l\u2019Agenzia deve operare nel rispetto dei principi costituzionali di trasparenza, efficienza ed economicit\u00e0.<\/p>\n

La citata disciplina normativa, infatti, ha disposto che l\u2019affidamento dell\u2019incarico difensivo ad avvocati del libero foro \u00e8 condizionato ai medesimi criteri di selezione di cui al Codice dei contratti pubblici e soprattutto agli specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma 5 del citato articolo 4 del suddetto Codice dei Contratti pubblici vale a dire, nello Statuto ed in quegli atti appunto di carattere generale, di competenza del comitato di gestione, che disciplinano l\u2019organizzazione e il funzionamento dell\u2019ente e che devono individuare i casi di accesso al patrocinio del libero foro, in alternativa a quello dell\u2019Avvocatura dello Stato.<\/p>\n

Pertanto, la decisione di avvalersi di avvocati del libero foro per la difesa in giudizio per essere valida presuppone, in via generale:<\/p>\n

a) che si sia in presenza di un caso speciale;<\/p>\n

b) che intervenga una preventiva, apposita e motivata delibera dell\u2019organo deliberante;<\/p>\n

c) che tale delibera sia sottoposta agli organi di vigilanza;<\/p>\n

d) che sia prodotta in giudizio idonea documentazione in merito alla sussistenza dei due suddetti elementi.<\/p>\n

Inoltre, il Regolamento di Amministrazione dell\u2019Agenzia delle Entrate \u2013 Riscossione, deliberato dal Comitato di Gestione il 26 marzo 2018, ed approvato dal MEF il 19 maggio 2018, nel disciplinare l\u2019aspetto relativo al patrocinio legale, all\u2019art. 4 stabilisce chiaramente che \u00abl\u2019ente pu\u00f2, altres\u00ec, continuare ad avvalersi di avvocati del libero foro ma soltanto in via residuale, nei casi in cui l\u2019Avvocatura dello Stato non ne assuma il patrocinio<\/em>\u00bb; in tal caso, potendo solo delegare avvocati del libero foro iscritti nell\u2019elenco degli avvocati dell\u2019Ente.<\/p>\n

In conclusione, quindi \u2013 alla luce dei criteri pi\u00f9 condivisibili sanciti dal dictat della Suprema Corte, che, come noto, \u00e8 diritto vivente – laddove il mandato all\u2019avvocato del libero foro sia stato rilasciato senza il vaglio dell\u2019organo di vigilanza e non ricorra un caso di urgenza oppure non si sia in presenza di un documentato conflitto di interessi reale, tale atto sarebbe nullo; infatti, la delibera dell\u2019organo deliberante si configura come un requisito indispensabile per la validit\u00e0 del mandato difensivo conferito all\u2019avvocato del libero foro imposto dalla normativa speciale sul patrocinio autorizzato e per tale ragione la sua mancanza determina la nullit\u00e0 del mandato del suddetto avvocato, il quale rimane sfornito dello ius postulandi in nome e per conto dell\u2019ente pubblico.<\/p>\n

E\u2019 il caso di concludere che i principi sanciti dal Massimi Giudicante vadano salutati con favore, sottoponendo anche l\u2019Ufficio Erariale a quelle imprescindibili regole, di matrice costituzionale, di efficienza e trasparenza senza le quali, come gi\u00e0 accennato, non sarebbe possibile garantire, a tutti i livelli, l\u2019imparzialit\u00e0 e la legalit\u00e0 che devono contraddistinguere sempre il rapporto d\u2019imposta.<\/p>\n

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