{"id":9289,"date":"2021-01-26T18:35:01","date_gmt":"2021-01-26T17:35:01","guid":{"rendered":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/?p=9289"},"modified":"2021-01-26T18:35:01","modified_gmt":"2021-01-26T17:35:01","slug":"la-forma-del-consenso-al-trattamento-sanitario-alla-luce-della-legge-219-2017","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.economiaediritto.it\/es\/la-forma-del-consenso-al-trattamento-sanitario-alla-luce-della-legge-219-2017\/","title":{"rendered":"La forma del consenso al trattamento sanitario alla luce della Legge 219\/2017"},"content":{"rendered":"

L\u2019annosa questione della modalit\u00e0 di manifestazione delle volont\u00e0 terapeutiche da parte del paziente rappresenta senza dubbio uno dei terreni su cui si \u00e8 pi\u00f9 sviluppato il dibattito giuridico in tema di consenso alle cure. Sul punto, si \u00e8 assistito ad un processo di evoluzione che ha determinato il passaggio dal principio della libert\u00e0 della forma a quello della forma scritta e documentata. infatti, da quando si \u00e8 affermato l\u2019istituto del consenso informato alle cure e fino a pochi anni or sono, in attuazione del generale principio della libert\u00e0 delle forme vigente nel nostro ordinamento, dottrina e Giurisprudenza sono stati concordi nel ritenere che il consenso potesse essere espresso e raccolto in qualsiasi modo, non essendo soggetto, in linea generale, a particolari requisiti formali, salvo normative speciali [1]. Insomma, si \u00e8 per lungo tempo circoscritto l\u2019obbligatoriet\u00e0 della forma scritta ad substantiam <\/em>ai soli casi in cui la legge lo prevedesse espressamente: si tratta di ipotesi di trattamento per le quali il legislatore (tutt\u2019oggi) richiede espressamente l\u2019acquisizione della volont\u00e0 del paziente per iscritto, e ci\u00f2 in ragione della complessit\u00e0 e della delicatezza degli interventi in questione [2]. Perfino il Codice di Deontologia Medica pi\u00f9 recente si \u00e8 allineato a tale orientamento liberale, prevedendo infatti che il sanitario debba obbligatoriamente acquisire il consenso in forma scritta (o con altre modalit\u00e0 di pari efficacia documentale) soltanto nei casi previsti dall\u2019ordinamento, dal CDM stesso [3], o laddove l\u2019intervento sia prevedibilmente gravato da elevato rischio di mortalit\u00e0 o da esiti che incidano in modo rilevante sull\u2019integrit\u00e0 psico-fisica (art. 35 CDM del 2014).<\/p>\n

Tuttavia, a fronte di questo indirizzo che pareva essersi consolidato, negli ultimi anni si \u00e8 registrato un cambio di prospettiva nel senso dell\u2019obbligatoriet\u00e0 della forma scritta per l\u2019acquisizione del consenso: dapprima con l\u2019intervento della Giurisprudenza di legittimit\u00e0, che in una serie di occasioni ha dichiarato l\u2019opportunit\u00e0 che il consenso informato sia prestato per iscritto, disconoscendo quindi la validit\u00e0 del consenso in caso di acquisizione dello stesso con modalit\u00e0 improprie (alias<\/em> solo oralmente e senza documentazione scritta) [4]; e, da ultimo, con l\u2019intervento del legislatore, che ha stabilito espressamente che il consenso informato, pur potendo essere in prima battuta raccolto \u201cnei modi e con gli strumenti pi\u00f9 consoni alle condizioni del paziente<\/em>\u201d, deve essere in seguito comunque \u201cdocumentato in forma scritta o attraverso videoregistrazioni o, per la persona con disabilit\u00e0, attraverso dispositivi che le consentano di comunicare<\/em>\u201d [5].<\/p>\n

Oggi dunque sembra essere definitivamente tramontato il principio della libert\u00e0 della forma con riferimento alla manifestazione delle volont\u00e0 terapeutiche, richiedendosi ormai in via generale che queste siano registrate con apposita documentazione scritta. Tale soluzione, che potrebbe a prima vista apparire come un\u2019indebita formalizzazione delle pratiche sanitarie e come un inutile irrigidimento dell\u2019iter di determinazione delle cure, risulta essere in realt\u00e0 coerente con la nostra esperienza giuridica, la quale \u00e8 solita ravvisare nella forma scritta uno strumento di garanzia e di promozione del consenso: il nostro ordinamento infatti, manifesta spesso una predilezione per l\u2019uso della scrittura proprio come mezzo di riequilibrio dell\u2019asimmetria informativa che caratterizza i rapporti fra contraenti qualificati e non qualificati (si vedano le norme sulla trasparenza delle operazioni bancarie e finanziarie e il fenomeno della predisposizione delle clausole nei contratti fra professionisti e consumatori), cosicch\u00e9 in questi casi la forma viene in rilievo, non solo come elemento costitutivo, ma anche e soprattutto quale strumento di protezione della parte \u201cdebole\u201d (\u00e8 il c.d. formalismo di protezione): e questo \u00e8 esattamente il caso del rapporto terapeutico, per natura caratterizzato da uno squilibrio conoscitivo tra le parti, non disponendo il paziente di tutte quelle conoscenze tecniche che gli consentano di decidere consapevolmente, invece possedute dal medico. Ecco perch\u00e9, tra l\u2019altro, \u00e8 da ritenersi verosimilmente che, cos\u00ec come la prestazione del consenso deve essere scritta, devono esserlo anche le informazioni trasmesse, volendosi con ci\u00f2 dire non che il processo informativo debba ridursi ad un mero processo documentale, ma semplicemente che, a seguito del necessario e imprescindibile momento dialogico tra medico e paziente, insomma della comunicazione delle informazioni in forma orale, le suddette informazioni debbano essere messe anche per iscritto, cosicch\u00e9 il paziente possa avere un ancora migliore contezza del proprio quadro terapeutico e delle soluzioni disponibili.<\/p>\n

RIFERIMENTI<\/strong><\/p>\n

[1] Si riporta, ad esempio, la posizione espressa dal Comitato Nazionale per la Bioetica nel 1992, secondo il quale il consenso scritto rappresenta esclusivamente un dovere morale (e non giuridico) del medico in tutti quei casi in cui le prestazioni diagnostiche e\/o terapeutiche, in ragione della loro natura (per il rischio che comportano, per la durata del trattamento, per la possibilit\u00e0 di opzioni alternative), sono tali da rendere opportuna una \u201cmanifestazione inequivoca e documentata della volont\u00e0 del paziente<\/em>\u201d (CNB, Informazione e consenso all\u2019atto medico<\/em>, 1992).<\/p>\n

[2] Si menzionano, a titolo di esempio e senza pretesa di completezza, alcune ipotesi di interventi in ordine ai quali la legge richiede l\u2019espressione del consenso in forma scritta: donazione del rene tra persone viventi e trapianto parziale di fegato (legge 26 giugno 1967, n. 458, art. 2 e legge 16 dicembre 1999, n. 483, art. 1); prelievi di sangue per accertamenti sulla sieropositivit\u00e0 (legge 5 giugno 1990, n. 135); prelievi ed innesti di cornea (legge 12 agosto 1993, n. 301, art. 1); procreazione medicalmente assistita (legge 19 febbraio 2004, n. 40, art. 6) etc.<\/p>\n

[3] Il Codice di Deontologia Medica obbliga alla raccolta dell\u2019adesione del paziente in forma scritta per alcune situazioni particolari, quali: la prescrizione di farmaci non ancora autorizzati al commercio o per dosaggi non previsti dalla scheda tecnica, se la loro efficacia \u00e8 scientificamente fondata (art. 13); risoluzione del rapporto fiduciario e conseguente trasmissione della documentazione utile alla continuit\u00e0 delle cure al collega subentrante (art. 28); dichiarazioni anticipate di trattamento (art. 38); prelievo di organi, tessuti e cellule da vivente a scopo di trapianto (art. 41); interventi sul genoma umano (art. 45); indagini predittive (art. 46); sperimentazione umana (art. 48); interventi medici finalizzati al potenziamento delle fisiologiche capacit\u00e0 psico-fisiche dell\u2019individuo, nonch\u00e9 esercizio di attivit\u00e0 diagnostico-terapeutiche con finalit\u00e0 estetiche (art. 76).<\/p>\n

[4] Si veda ad esempio, Cass. civ., sez. III, 11 dicembre 2013, n. 27751 e Cass. civ., sez. III, 29 settembre 2015, n. 19212.<\/p>\n

[5] Cos\u00ec dispone l\u2019art. 1, comma 4 della legge 22 dicembre 2017, n. 219 sul consenso informato.<\/p>\n

 <\/p>\n

BIBLIOGRAFIA<\/strong><\/p>\n

-Campobasso C.P. et al. (2019), Medicina legale. Per studenti e medici di medicina generale<\/em>, a cura di E. Silingardi, Napoli, Idelson-Gnocchi, 41-44.<\/p>\n

-Norelli G.A.-Buccelli C.-Fineschi V. (2013), Medicina legale e delle assicurazioni<\/em>, II ed., Padova, Piccin, 32-38.<\/p>\n

(A cura di Carmine Iacoviello)<\/em><\/p>\n

\n

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