Direttore Scientifico: Claudio Melillo - Direttore Responsabile: Serena Giglio - Coordinatore: Pierpaolo Grignani - Responsabile di Redazione: Marco Schiariti
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  1. Premesse

L’imperante progresso tecnologico registratosi nell’ultimo decennio ha costretto gli intermediari bancari e finanziari a dover fare i conti con i cambiamenti che tale innovazione ha apportato nell’esercizio delle proprie attività. Ed infatti, stiamo assistendo ad una radicale trasformazione del sistema finanziario mondiale, che vede operare nel settore nuovi attori e nuovi modelli operativi, così generando nuove esigenze. Ci si è dunque interrogati sull’effettiva tenuta dei modelli di business fin qui adoperati dagli intermediari tradizionali, constatando altresì l’esigenza di rinnovare il sistema di controllo operante nel settore, che più opportunamente individuando le autorità in tal senso competenti munisca il mercato di regole adeguate.

Per identificare la rivoluzione in atto suole utilizzarsi il termine Fintech, che sebbene ad oggi non goda di una uniforme definizione, possiamo  genericamente descrivere come “un’attività finanziaria alimentata dalle nuove tecnologie e che include l’intera gamma di servizi, prodotti e infrastrutture finanziari” (in tal senso, la Commissione per i problemi economici e monetari del Parlamento Europeo, nella Relazione sulla tecnologia finanziaria: l’influenza della tecnologia sul futuro del settore finanziario (2016/2243(INI)), 2017, spec. 18. Il documento sottolinea altresì che il termine suole riferirsi a “l’intero settore finanziario in tutte le sue componenti, dal settore bancario a quello assicurativo, i fondi pensione, la consulenza in materia di investimenti, i servizi di pagamento e le infrastrutture di mercato”).

L’origine del Fintech, convenzionalmente fissata nell’anno 2009, vede gli operatori tradizionali fare i conti con la crisi finanziari del periodo e la conseguente sfiducia dei clienti. Ed è proprio in questo rinnovato contesto che cominciano ad operare nuovi competitors, che coinvolgono tanto l’ambiente finanziario (c.d. start up Fintech) quanto quello industriale (con l’irruzione nel mercato dei giganti della tecnologia informatica, c.d. GAFA, quali Google, Amazon, Facebook, Apple).

Tali nuovi soggetti, facendo tesoro delle proprie competenze e del loro alto grado di digitalizzazione, sono riusciti nell’arco di breve tempo a fornire servizi di pagamento, investimento, consulenza e finanziamento a prezzi competitivi, così esercitando un’indubbia pressione competitiva sugli intermediari tradizionali. Ed invero, l’ingresso di nuovi operatori nel sistema finanziario ha obbligato quest’ultimi a reagire, investendo maggiormente nell’innovazione tecnologica e automatizzando i processi in modo da rimodulare i propri canali distributivi e fornire alla clientela servizi innovativi e di elevata qualità. In realtà, tale finalità è spesso perseguita in una combinazione dialettica, ove intermediari tradizionali e imprese fintech bandiscono partnership che consentono ai primi, di accedere a soluzioni tecnologicamente più avanzate e sviluppare prodotti e servizi innovativi a costi vantaggiosi e alle seconde, di estendere il proprio raggio di operatività alla vastissima platea di clienti degli istituti creditizi.

Voglia inoltre considerarsi, che la grave crisi sanitaria mondiale (COVID-19) e le misure di contenimento della pandemia (lockdown, distanziamento sociale, lavoro svolto nella modalità smart working), hanno funto da grande catalizzatore del processo in atto, accelerando ulteriormente l’evoluzione fin qui descritta e dando un deciso impulso all’utilizzo sempre più frequente di sistemi digitali per l’esercizio del credito da parte della clientela.

Le innovazioni che si registrano sono eterogenee (da qui la difficoltà ad inquadrarle all’interno di un unico parametro normativo), e comprendono sia servizi finanziari che bancari: dal credito (crowdfounding e peer-to-peer lending), ai servizi di pagamento (instant payment), ai servizi di consulenza (robo-advisor), alle valute virtuali (Bitcoin, Libra), nonché alle tecnologie di validazione decentrata delle transazioni e di supporto all’erogazione dei servizi (blockchain, DLT, Big data, cloud computing).

Lo sviluppo del Fintech porta con sé indubbi vantaggi, favorendo l’inclusione finanziaria sia di persone fisiche che di imprese, semplificando le attività necessarie e riducendo i relativi costi tramite una vera e propria opera di disintermediazione, così accelerando politiche di integrazione dei mercati finanziari dell’Unione Europea.

Non può sottacersi, però, che tale settore presenta altresì dei rischi, che nascono dall’applicazione di nuovissime tecnologie (ad es. intelligenza artificiale) ai processi creditizi, le quali presentano tutt’oggi numerose incognite legate alla comprensione degli algoritmi che vengono utilizzati, così ingenerando un’inevitabile crescita della vulnerabilità del sistema che presta il fianco a possibili attacchi ed incidenti di tipo informatico, altresì se si considera che la robustezza dei nuovi processi e dei nuovi operatori di credito fintech non è stata ancora testata nell’arco di un ciclo economico e di credito che sia completo.

Questo nuovo paradigma operativo (che prende il nome di open banking), si caratterizza dunque per l’evidente perdita del monopolio sul mercato creditizio da parte degli istituti bancari, e la forte tendenza alla disintermediazione nell’espletamento dei relativi servizi, tramite l’intervento di nuovi operatori nel settore (i c.d. Third-Party Providers, TPPs).

Autorità di regolazione e dottrina hanno messo adeguatamente in luce che nel nuovo mercato così delineato hanno un peso rilevante alcuni “nuovi” tipi di intermediari che, pur svolgendo un’attività del tutto simile a quella bancaria, non sono soggetti ai controlli pubblici a cui sono normalmente sottoposti gli intermediari tradizionali (c.d. fenomeno del shadow banking system), ritenendosi, per l’effetto, che fosse quanto mai opportuno intervenire sulla normativa in materia.

All’interno di tale processo ancora in fieri, la vera sfida di tutti gli stakeholders è quella di riuscire, tramite un dialogo ed una cooperazione sinergica, ad implementare un nuovo sistema in una prospettiva autenticamente riformista.

Dal dibattito internazionale in materia sono emersi essenzialmente tre modalità di integrazione del mercato, che vedono a vario titolo il coinvolgimento delle autorità nel sostegno dell’innovazione.

La prima riguarda la costituzione di innovation hubs, volti ad aiutare le imprese con prodotti ad alto contenuto tecnologico e a rispondere ai requisiti posti dalla regolamentazione. Al riguardo, la Banca d’Italia ha attivato il Canale FinTech, che si sostanzia in uno spazio sul proprio sito web ufficiale dedicato a tale tematica. La seconda modalità prevede l’istituzione di regulatory sandboxes, ovvero spazi giuridici circoscritti ove è possibile per un tempo determinato creare contesti favorevoli per gli operatori del settore al fine sperimentare nuovi prodotti e servizi prima di introdurli nel mercato finanziario ufficiale.

Tale spazio operativo, già sperimentato da altri Paesi (in Europa significativa è l’esperienza del Regno Unito e della Francia), è stato da ultimo introdotto anche in Italia con il d.lgs. n. 100/2021 (c.d. Decreto Stabilità), che ha previsto l’istituzione di una regulatory sandbox, con decorrenza dal 15 novembre 2021 al 15 gennaio 2022, quale prima finestra temporale per la presentazione delle richieste di ammissione alla sperimentazione. La terza, infine, consiste nella creazione dei c.d. incubators, ove le autorità sono coinvolte in via diretta allo sviluppo di progetti, anche attraverso forme di partnership e cofinanziamento.

 

  1. Stato dell’arte

In questo scenario, e allo scopo di ammodernare il quadro giuridico di riferimento, vari sono stati gli interventi normativi tanto a livello sovranazionale che nazionale.

All’interno dei confini nazionali deve darsi opportuno rilievo all’indagine conoscitiva della Camera dei Deputati del dicembre 2017, «sulle tematiche relative all’impatto della tecnologia finanziaria sul settore finanziario, creditizio e assicurativo», che seguiva al lavoro svolto dalla Banca d’Italia tramite l’indagine conoscitiva «sull’adozione delle innovazioni tecnologiche applicate ai servizi finanziari».

Ed infatti, negli ultimi anni, talune Autorità di Vigilanza nazionali, quali indubbiamente la Banca d’Italia ma altresì la Consob, hanno svolto un prezioso lavoro di supporto in materia, portando avanti oramai da anni progetti di sviluppo e producendo così materiale che si è rivelato fondamentale per gli organismi deputati alla regolamentazione (ricordiamo, fra i tanti, l’importante lavoro svolto dalla Consob tramite un progetto sul tema i cui risultati sono stati presentati al Fintech District di Milano nel dicembre 2017).

Tuttavia, deve dirsi che, il maggior contributo, data la ferma volontà degli Organismi preposti di ricercare una regolamentazione d’ampio respiro che coinvolga tutti i Paesi membri della comunità europea onde evitare arbitraggi normativi nazionali, è stato fornito dall’Unione Europea.

Volendo qui citare solo alcuni dei contributi di maggior rilievo, devono muoversi i primi passi partendo dalle evoluzioni registratesi in materia di consulenza finanziaria automatizzata (si rimanda alla negoziazione algoritmica con precipuo riferimento a quella svolta in alta frequenza, c.d. HFT), non potendosi non far cenno alla Direttiva 2004/39/CE (Market in Financial Instruments Directive, c.d. Mifid I), che mirava ad un livello di armonizzazione minimo in termini di regolamentazione dei mercati e delle imprese di investimento a livello europeo.

A quest’ultima, segue nel 2014, la Direttiva n. 65 dell’UE, nota anche come Mifid II, e il Regolamento n. 600 dell’UE, c.d. Mifir, i quali implementeranno la versione originaria. Alla normativa in materia così aggiornata (Mifid II), seguono poi le linee guida dell’ESMA (ESMA35-43-869/28 May 2018), tese ad aggiornare le precedenti linee guida in materia (ESMA/2012/387), ma soprattutto ad estendere il perimetro applicativo della disciplina in esame ad altre innovazioni tecnologiche legate alla consulenza automatizzata (il c.d. robo advice).

Anche il progressivo uso dell’intelligenza artificiale (AI) all’interno dei vari sistemi operativi ha posto, di recente, problemi circa una corretta e puntuale regolamentazione della materia, soprattutto per ciò che concerne i diritti e le responsabilità delle macchine e la corretta individuazione dei soggetti a vario titolo coinvolti. È per questo che, nel febbraio 2020, è stato pubblicato da parte della Commissione Europea un Libro Bianco sull’Intelligenza Artificiale, con l’evidente intenzione di meglio regolamentare al più presto anche tale innovazione.

Altro settore in poderoso sviluppo risulta essere quello del crowdfunding (nelle sue varie tipologie che spaziano dall’equity crowdfounding al lending crowdfounding), tanto da richiedere un’attenta opera di studio da parte delle Autorità di Vigilanza (per quel che riguarda l’Italia, grande apporto è stato fornito da parte della Consob), fino a giungere all’emanazione del Regolamento europeo 2020/1503, che prevede per i gestori un c.d. regime di passaporto, ovvero la possibilità di operare in tutto il territorio europeo a seguito di autorizzazione rilasciata direttamente dall’ESMA, onde evitare arbitraggi normativi, e la cui applicazione è prevista a decorrere dal prossimo 10 novembre 2021.

Merita, altresì, una menzione speciale il Regolamento europeo 2016/279, o General Data Protection Regulation (conosciuto come GDPR), che nasce con l’obiettivo di coordinare a livello europeo le norme relative alla protezione dei dati personali, superando così la frammentazione derivante dai diversi regimi nazionali. Tale normativa risulta essere il principale riferimento per gli operatori del settore in materia di gestione dei dati personali e di tutela della privacy degli utenti.

Grande importanza ha poi avuto la c.d. Direttiva NIS (Direttiva Europea 2016/1148 – Network and Information Security), recepita in Italia ad opera del d. Lgs. 18 maggio 2018, n. 65, intesa a definire le misure necessarie a conseguire un elevato livello di sicurezza delle reti e dei sistemi informativi (c.d. cybersecurity). Il decreto sopracitato, si applica agli Operatori di Servizi Essenziali (OSE) e ai Fornitori di Servizi Digitali (FSD).

Gli OSE sono i soggetti, pubblici o privati, che forniscono servizi essenziali per la società e l’economia nei settori sanitario, dell’energia, dei trasporti, delle infrastrutture, della fornitura e distribuzione di acqua potabile e per ciò che qui rileva bancario e dei mercati finanziari oltreché delle infrastrutture digitali.

Gli FSD sono le persone giuridiche che forniscono servizi di e-commerce, cloud computing o motori di ricerca, con stabilimento principale, sede sociale o rappresentante designato sul territorio nazionale, chiamando in causa anche in questo caso soggetti che operano oggigiorno nel mercato finanziario.

Fermo restando la centralità delle normative fin qui richiamate, tornando ad una visione di insieme del fenomeno Fintech, si ricorda il lavoro svolto dal Comitato di Basilea nel 2018, il quale ha pubblicato un documento (Implications of fintech developments for banks and bank supervisors), dotato di 10 osservazioni, ove si è delineato il panorama fintech e gli auspicabili approcci di vigilanza legati ai suoi sviluppi, analizzando le implicazioni del fintech per le banche e le sfide che tale fenomeno comporta per l’attività di vigilanza, conducendo altresì indagini più dettagliate sul rapporto tra innovazione e prassi autorizzative. Il lavoro svolto dal Comitato ha dato opportuno rilievo alla necessità che l’azione di vigilanza sia orientata a preservare la sicurezza e la stabilità del sistema finanziario, senza però pregiudicare i benefici apportati dall’innovazione tecnologica nel settore.

Di preminente rilievo, poi, risulta essere la Direttiva 2007/64/CE (c.d. PSD, recepita nel nostro ordinamento mediante il d. lgs. n. 11/2010), nel settore dei servizi di pagamento, da ultimo sostituita ad opera della Direttiva 2015/2366/UE (c.d. PSD2), e recepita in Italia dal d.lgs. 15 dicembre 2017 n. 218, allo scopo di sviluppare un mercato interno della zona Euro (c.d. SEPA – Single Euro Payments Area), che garantisca l’efficienza e la sicurezza dei pagamenti e dei rapporti bancari.

In particolare, la PSD2, prendendo atto dell’imponenza del fenomeno dei pagamenti elettronici e delle differenti modalità con le quali essi si effettuano, ha inteso ampliare il novero dei prestatori di servizi di pagamento soggetti alla disciplina (anche i Third-Party Providers, sono assoggettati alla nuova disciplina PSD2), predisponendo, altresì, misure di sicurezza più rigide rispetto al passato (per rafforzare la sicurezza nei trasferimenti di denaro prevede la c.d. Strong Costumer Authentication, la quale deve permettere di poter chiaramente identificare sia l’utente che l’operazione che sta per compiere).

Le scelte normative della PSD2 si fondano sui principi della neutralità rispetto ai profili tecnologici (le definizioni contenute nella direttiva non sono infatti vincolate dal riferimento a specifiche soluzioni tecniche, in modo da poter ricomprendere anche eventuali nuove fattispecie) e della proporzionalità (l’azione regolamentare e di vigilanza è infatti commisurata alle specifiche attività poste in essere dai diversi operatori e ai relativi rischi).

All’interno della normativa vengono annoverati sia i prestatori di servizi di disposizione di ordini di pagamento (o Payment Initiation Service Providers, PISPs) che i prestatori di servizi di informazione sui conti (Account Information Service Providers, AISPs).

Più in dettaglio, i servizi del primo tipo consentono al prestatore (PISP) di disporre un pagamento, per conto dell’utente, a valere su un conto intrattenuto da quest’ultimo presso un altro intermediario, assicurando contestualmente al beneficiario del pagamento che lo stesso è stato disposto. In termini tecnici, essi consentono di effettuare bonifici on line attraverso un software che fa da ponte tra il sito web del commerciante e la piattaforma di online banking della banca del pagatore.

I secondi (AISPs), invece, nascono con l’obiettivo di fornire all’utente informazioni relative ai conti che lo stesso intrattiene presso altri intermediari, consentendogli di avere un quadro generale della propria situazione finanziaria.

Significativa appare, dunque, l’attrazione delle attività in esame nell’alveo dei servizi di pagamento (con conseguente estensione del relativo regime normativo), se solo si osserva come le stesse, diversamente dalle altre fattispecie incluse nella medesima categoria, non si traducono nella gestione di conti di pagamento, né nell’esecuzione di operazioni di prelievo/versamento su conti o di pagamento mediante moneta scritturale, ma si risolvono in attività di mero impulso ad operazioni di pagamento che verranno eseguite da soggetti diversi, ovvero si limitano ad avere una valenza prettamente informativa.

La ratio dell’inclusione di tali fenomeni nella normativa discussa da parte del legislatore europeo, dunque, trova spiegazione nella volontà di assicurare un’adeguata cornice normativa, comprensiva di efficaci forme di controllo ad attività che, sfruttando le potenzialità insite nelle nuove tecnologie, risultano fondamentali per lo sviluppo dei pagamenti elettronici ma necessitano, al contempo, di regole che garantiscano l’efficacia e la sicurezza delle transazioni, nonché la protezione dei fondi e dei dati personali dei soggetti coinvolti, evidentemente esposti, a maggiori rischi di attacchi esterni.

 

  1. Le questioni

Emerge, dalle ultime considerazioni che precedono, l’ampio ventaglio di problematiche giuridiche che interessano la materia in esame, con particolare riferimento a ciò che riguarda i servizi di pagamento e la normativa di settore (c.d. PSD2).

Che la regolazione dei servizi di pagamento si adatti alle peculiarità del sistema di riferimento è una questione di particolare importanza sia da un punto di vista squisitamente economico, in considerazione della rilevanza pubblica degli interessi in gioco, sia da un punto di vista giuridico, in considerazione del fatto che si tratta di operazioni caratterizzate da un lasso temporale intercorrente dal momento in cui una data obbligazione viene negoziata e il momento in cui avviene il suo regolamento finanziario, oltre al fatto che in tale catena temporale di sovente intervengono diversi operatori.

Più precisamente, la dottrina che sino a questo momento si è occupata del fenomeno dell’open banking pare avere concentrato l’attenzione su alcuni specifici filoni d’indagine, riferibili, in particolare, a tre distinte macro-tematiche, così sintetizzabili:

  1. a) l’apertura del mercato a nuovi competitors e i relativi profili in materia di diritto alla concorrenza;
  2. b) tutela della riservatezza dei dati dei titolari dei conti, alla luce delle nuove procedure e nel difficile equilibrio tra GDPR e PSD2;
  3. c) il problema della sicurezza nelle transazioni e la correlativa responsabilità civilistica.

È evidente che la continua evoluzione della materia nonché la sovrapposizione che spesso si registra fra normative e organismi di regolazione necessita di un approccio settoriale, che cerchi di mettere in luce i risvolti che si sono via via registrati nelle summenzionate tematiche ed i suoi possibili sviluppi.

 

  1. L’apertura del mercato a nuovi operatori e profili di diritto della concorrenza.

Specie con riferimento alla PSD2, ma il discorso si presta anche in relazione alle altre normative di settore, l’ingresso di nuovi operatori (TTPs) nel mercato finanziario ha certamente rinnovato il tono competitivo, ammodernando i processi distributivi e garantendo una maggiore diffusione e velocità nei servizi di pagamento.

Chiaramente, questo ha richiesto una rivisitazione delle regole in materia, strumentali al raggiungimento di tali obiettivi. Ed infatti, è stato introdotto un vero e proprio obbligo normativo in capo agli istituti bancari (la c.d. access to account rule), che impone loro di condividere i dati dei propri correntisti con altri soggetti (nello specifico i PISPs o gli AISPs che dovessero richiederli, previo consenso del cliente, nell’esercizio delle proprie attività), in nome dell’innovazione, dell’efficienza e dello sviluppo competitivo del mercato dei servizi di pagamento.

Sotto diverso profilo, invece, le regole sull’accesso ai conti consentono di esonerare da responsabilità i correntisti rispetto alla violazione dell’obbligo di non comunicare a terzi quei dati riservati richiesti per la fruizione dei servizi di internet banking e per il compimento delle operazioni di pagamento, posto che tale condotta è ritenuta, di regola, indicativa di una grave negligenza, e dunque atta a fondare la responsabilità dell’utente per eventuali transazioni non autorizzate. Le due regole appena richiamate permettono, in sostanza, l’esercizio di attività che troverebbero altrimenti un ostacolo nelle regole generalmente indicate in materia.

A tal proposito, questione di non agevole soluzione, è l’individuazione degli strumenti di intervento attivabili dalle autorità antitrust a fronte di possibili comportamenti anticoncorrenziali degli ASPSPs, volti a negare o ad ostacolare l’accesso ai conti dei clienti da parte di TTPs debitamente autorizzati dai titolari dei conti stessi.

Il mercato bancario, si trova difatti sottoposto a due tipi di regolamentazione: quella di settore, tipicamente preoccupata della corretta gestione delle imprese e della stabilità e solvibilità delle banche che deve al contempo fare necessariamente i conti con le nuove caratteristiche dell’odierno mercato, e quella della tutela della concorrenza (legislazione antitrust), ponendo delicati problemi di conciliabilità fra gli scopi dei due complessi di norme e delle autorità preposte all’osservanza dei relativi precetti.

La dottrina appare divisa sul punto, oscillando fra chi giunge ad affermare che «i conti di pagamento nel loro insieme finiscono con il rivestire il ruolo di un’essential facility, e dunque la previsione di un’obbligatoria accessibilità consente di garantire la piena concorrenza tra tutti i prestatori di servizi di pagamento, anche non bancari, che operano sulla rete dei conti nell’interesse dell’utente finale dei servizi», mentre altri si limitano ad osservare, come «il “sistema dei conti di pagamento” assurge al ruolo di “infrastruttura essenziale” sui generis, con rilevanti impatti sul sistema di relazioni tra gli operatori».

In senso opposto, tuttavia, v’è anche chi ritiene che il legislatore europeo abbia inteso individuare nei conti di pagamento delle facilities “necessarie” per la fornitura agli utenti di nuove tipologie di servizi, ma non per questo “essenziali” ai medesimi fini, quanto meno non nella (restrittiva) accezione del termine comunemente accolto dal diritto della concorrenza; ed ancora, chi sostiene che richiamare, nella specie, l’accesso ad una essential facility risulti sostanzialmente fuorviante, sussistendo, oltre ad alcune significative differenze con le classiche figure di riferimento, notevoli difficoltà nell’individuare gli esatti confini del mercato rilevante, ovvero di ravvisare in capo alle banche una posizione dominante e, quindi, il presupposto primo per poter configurare eventuali condotte abusive.

Ulteriore fattore di complicazione, poi, è riscontrabile nella natura eterogenea dei nuovi competitors degli istituti di credito, tra le cui fila non si osservano solo imprese del ramo Fintech ma, come già accennato, le c.d. Big Tech companies che, grazie alle loro dimensioni, alla loro potenza economica, nonché all’alto grado di digitalizzazione di cui sono strutturalmente fornite, sono in grado di alterare profondamente le dinamiche e l’assetto dell’attuale mercato finanziario e creditizio. È, d’altra parte, innegabile il vantaggio competitivo di cui quest’ultime godono, se solo si considerano non solo le loro dotazioni tecnologiche, ma altresì che lo sfruttamento della grande massa di dati raccolti all’interno del proprio bacino di utenti (c.d. Big data) è una pratica di cui sono stati indubbiamente pionieri e verso la quale detengono una vera e propria egemonia.

Appare lecito, dunque, interrogarsi sulla necessità di adottare strumenti che consentano di riequilibrare la relazione competitiva tra banche e Big Tech.

Su questi temi, ancora poco esplorati, ha iniziato a confrontarsi parte della dottrina, muovendo specificamente dal presupposto che le norme della PSD2 vietano sì, in linea di principio, lo sfruttamento dei dati dei conti da parte dei TPPs per scopi diversi dall’erogazione dei servizi di pagamento dagli stessi prestati, ma non sembrano impedire, tuttavia, che i dati e le informazioni acquisite nell’espletamento dei servizi in questione possano essere ulteriormente utilizzati e/o incrociati dal provider. Più specificatamente, non sembra sussistere alcun divieto perché gli operatori utilizzino tali informazioni di concerto con altri dati relativi all’utente, ai fini di una prestazione mirata, più efficiente e maggiormente personalizzata dei servizi medesimi, con benefiche ripercussioni anche per l’innovazione.

Proprio in virtù di tale possibile sviluppo, è stata prospettata la possibilità di prevedere una clausola di reciprocità nei confronti delle Big Tech companies che abbiano deciso di agire sul mercato come TTPs, ipotesi che, qualora confermata, farebbe sì da efficace contrappeso agli evidenti vantaggi che la normativa odierna riconosce ai colossi dell’industria tecnologica, ma aprirebbe al contempo la strada ad ulteriori quesiti interpretativi sul piano normativo ed applicativo (rispetto a quali imprese? E a che condizioni? E limitatamente a quale tipologia di dati?).

 

  1. b) Tutela della riservatezza dei dati dei titolari dei conti di pagamento ed accessibilità dei medesimi da parte di soggetti terzi.

Ulteriore profilo controverso attiene alla tutela dei dati personali dei clienti, atteso che il nuovo regime di open banking postula l’accesso ai conti e ai relativi dati da parte di soggetti esterni (TTPs o terzi), con la conseguente necessità di tutelare gli utenti da un uso illegittimo dei suddetti, oltre che dal rischio di frodi perpetrate abusando di informazioni personali e riservate.

A dispetto dell’indubbia rilevanza pratica del problema, la PSD2 detta, sul punto, regole piuttosto scarne, limitandosi sostanzialmente a vietare un uso dei dati dei correntisti diverso da quello direttamente correlato all’attività tipica dei TPPs. In estrema sintesi, infatti, il PISP non può chiedere al pagatore dati diversi da quelli strettamente necessari a prestare il servizio di disposizione di ordini di pagamento, non usa e non conserva dati e non vi accede per fini diversi dalla prestazione del servizio, né conserva dati sensibili relativi ai pagamenti eseguiti dal pagatore; l’AISP, per canto suo, accede alle sole informazioni sui conti di pagamento designati e sulle operazioni di pagamento eseguite su detti conti, senza richiedere dati sensibili relativi ai pagamenti, e senza usare né conservare detti dati, né potendovi accedere per fini diversi dalla prestazione del servizio di informazione sui conti.

La disposizione ha, oltretutto, carattere generale, riferendosi alla protezione dei dati personali nel contesto della prestazione di ogni tipo di servizio di pagamento (compresi, dunque, quelli erogati dai TPPs).

Relativamente ai punti trattati, dunque, l’impianto della PSD2 risulta alquanto asciutto, ma soprattutto sprovvisto, per altro verso, di regole idonee a garantire un efficace coordinamento con la normativa generale in materia di protezione dei dati personali (Regolamento UE 2016/679, c.d. GDPR), della quale si assume l’applicazione contesto della prestazione dei servizi di pagamento.

Ed invero, la coesistenza delle due normative non appare affatto semplice, sollevando una serie di questioni interpretative che, in difetto di un adeguato raccordo, non sembrano trovare agevole risposta.

Nel merito, voglia innanzitutto considerarsi la diversa portata che rivestono, e dunque i differenti riflessi che ne conseguono, alcune nozioni rievocate da entrambe le normative in analisi, quali il concetto di «dati sensibili» o di «consenso esplicito» dell’utente. A ciò si aggiungano i dubbi circa il trattamento dei dati delle c.d. silent parties (ovvero i beneficiari dei pagamenti) da parte dei TPPs, o, per fornire un ulteriore esempio, dei criteri distribuzione di responsabilità tra prestatore di servizi di pagamento del conto e TPP, a fronte di un illecito utilizzo dei dati del cliente, specie in assenza di appositi accordi contrattuali tra tali soggetti.

È chiaro, quindi, che in materia di servizi di pagamento, le delicate questioni appena richiamate devono trovare una propria regolamentazione tramite una lettura congiunta di quanto disposto dal PSD2, che si pone quale specifica normativa di settore, ed il GDPR, che è al contempo la normativa di riferimento per la tutela della privacy degli utenti.

Pertanto, è auspicabile che venga chiarita la reale estensione dei limiti all’utilizzo dei dati medesimi, per come effettivamente imposti dall’ordinamento.

Basti ricordare, che il divieto di sfruttare ulteriormente a fini commerciali i dati acquisiti dai TPPs nello svolgimento dei nuovi servizi di pagamento non sembra precludere, alle imprese che ne abbiano la capacità e le competenze, la combinazione degli stessi con altre informazioni relative agli utenti, in funzione di una prestazione maggiormente personalizzata dei servizi medesimi. A ben considerare, infatti, in simili casi si rimarrebbe nell’ambito di un uso dei dati personali del cliente ai fini della (migliore) erogazione degli stessi servizi rispetto ai quali l’originario trattamento era stato autorizzato dall’interessato.

Il dubbio che può sorgere, tuttavia, è se sia concepibile l’uso dei dati dei conti anche per scopi diversi e ulteriori rispetto a quelli sopra descritti, e segnatamente in vista della prestazione di servizi (finanziari e non) distinti da quelli nel contesto dei quali tali dati siano stati già acquisiti e trattati.

Deve dirsi che, a tal proposito, giungono forti testimonianze da altri ordinamenti (quali, ad esempio, quello statunitense o del Regno Unito) ove i servizi di informazione sui conti, si traducono nell’aggregazione di un vasto set di informazioni di natura finanziaria riferite ai clienti, poi utilizzate anche ai fini della vendita ai medesimi di prodotti e servizi del ramo finanziario (creditizi, di investimento, assicurativi o previdenziali), individuati come adeguati alle loro specifiche caratteristiche ed esigenze personali.

Al riguardo, sebbene il tenore letterale delle disposizioni di riferimento (art. 66-7, PSD2) induca, a prima vista, ad intravedere l’esistenza di un divieto assoluto, a carico dei TPPs, di ulteriori trattamenti dei dati personali dei titolari dei conti), tale interpretazione si porrebbe palesemente in contrasto con le disposizioni del GDPR, che non sembrano affatto escludere, nella specie, la liceità di trattamenti ulteriori di dati già raccolti.

Nulla, invero, sul piano giuridico sembra impedire ad un utente di poter autorizzare (conferendo apposito e distinto mandato ai TTPs) il trattamento e l’utilizzo ulteriore dei propri dati personali registrati in uno o più conti di pagamento, nell’ottica della successiva fruizione, nel proprio interesse, di altri prodotti e servizi a valore aggiunto, che presuppongano l’uso di tali informazioni. finalità).

In simili ipotesi, pertanto, non si configurerebbe alcuna violazione del divieto espresso dagli artt. 66 e 67 PSD2, bensì l’esercizio di un diritto soggettivo all’uso dei propri dati, riconosciuto dalle disposizioni generali in materia di data protection (GDPR) in conformità alle quali deve essere letta e applicata la normativa di settore (PSD2). Atteso che, se questa lettura fosse confermata, ciò aprirebbe ad una nuova prospettiva ove potrebbero incoraggiarsi progetti che sconfinano dalla specifica area tematica dei servizi di pagamento per involgere alle ulteriori e innovative modalità di interazione, è evidente che l’ambigua disciplina odierna presta il fianco a non pochi dubbi interpretativi.

 

  1. c) Open banking e sicurezza delle transazioni. Responsabilità civilistica dei TPPs in relazione alla prestazione dei servizi di pagamento.

La frammentazione della catena procedimentale in materia di servizi di pagamento e l’inserimento entro quest’ultima di soggetti terzi (TTPs) in modalità digitale, ha aumentato i rischi di frodi informatiche a danno degli utenti.

È proprio il tema delle operazioni di pagamento non autorizzate e delle relative responsabilità uno dei più caldi della materia, che ha impegnato tanto la dottrina quanto la giurisprudenza nel tentativo di coordinare le normative interne con quanto previsto in materia dalla PSD2.

Deve subito sottolinearsi come la normativa in esame ponga una chiara scelta di favor nei confronti del cliente, rilevabile con riferimento al regime dell’onere probatorio. Ed infatti, è espressamente previsto che, in caso di contestazione di una specifica operazione di pagamento, per sottrarsi al rimborso del relativo importo il prestatore di servizi deve in primo luogo dimostrare che essa è stata autenticata, correttamente registrata e contabilizzata e che non ha subito le conseguenze di guasti tecnici o altri inconvenienti, per poi offrire l’ulteriore prova della frode o della grave negligenza da parte dell’utente.

Il prestatore dei servizi di pagamento, infatti, è tenuto a rispondere anche della sicurezza e dell’affidabilità del servizio nei confronti dell’utenza, in virtù sia di quanto stabilito dalla normativa di settore, sia, più in generale, degli obblighi di diligenza professionale qualificata gravanti ex lege sull’intermediario (art. 1176, comma 2, c.c.). In questa logica si spiega, dunque, l’obbligo per ogni prestatore di servizi di pagamento di adottare i presidi di sicurezza e gli accorgimenti tecnici più evoluti al fine di prevenire eventuali frodi.

D’altronde, il grande rilievo dato ad opportuni sistemi di sicurezza è testimoniato da quanto previsto all’art. 74.2 PSD2 (art. 12, comma 2-bis, d. lgs. n. 11/2010), il quale prevede la c.d. autenticazione forte, che consiste in una procedura che consente al PSP di verificare l’identità di un utente o la validità dell’uso di uno strumento di pagamento (compreso l’uso delle credenziali di sicurezza personalizzate), basata sull’impiego di due o più elementi tra loro indipendenti (classificabili nelle categorie del «qualcosa che solo l’utente conosce», «qualcosa che solo l’utente possiede», o «qualcosa che caratterizza l’utente») e concepita in modo da assicurare la riservatezza dei dati di identificazione.

Le decisioni della giurisprudenza in materia tendono, invero, a considerare lo squilibrio che informa il rapporto tra le due parti. Per tali motivi, è stato più volte ribadito il principio secondo il quale la mera dimostrazione documentale che l’autenticazione è stata effettuata con le credenziali dell’utente non libera, di per sé sola, l’intermediario dalle proprie responsabilità.

Al riguardo, il Collegio di Coordinamento (decisione n. 22745/2019), anche sulla scorta del costante orientamento dei Collegi territoriali, ha recentemente rilevato che «l’onere probatorio previsto nei commi 1 e 2 dell’art. 10 del decreto [d.lgs. n. 11/2010 di recepimento della PSD, come da ultimo modificato dalla PSD2] deve necessariamente essere assolto dal PSP con riguardo ad ambedue i profili (autenticazione ed esecuzione delle operazioni di pagamento, nonché colpa grave dell’utilizzatore), da ritenersi necessari e complementari».

Pertanto, ove non assolto l’onere probatorio richiesto, l’utente non potrebbe essere chiamato a sopportare il danno derivante dall’operazione di pagamento non autorizzata, neppure qualora si vertesse in un’ipotesi di colpa grave (in tal senso il Collegio di Napoli, decisione n. 22389/2019).

D’altronde, sempre in relazione all’analisi del comportamento delle parti, accade frequentemente che l’Arbitro Bancario Finanziario rilevi una responsabilità dell’intermediario per la mancata attivazione del servizio di sms alert. Al riguardo, va sottolineato che il Collegio di Coordinamento, uniformandosi al consolidato orientamento dei Collegi territoriali sul punto, ha ravvisato nella mancata attivazione del servizio «una carenza organizzativa imputabile all’intermediario resistente il quale, data la natura di misura di sicurezza del sistema di sms alert, non dovrebbe limitarsi a proporlo al cliente ma dovrebbe adottarlo in modo generalizzato».

Infatti, con la decisione n. 24366/2019 (richiamando Cass. n. 2950/17 e n. 9158/18), il Coll. Coord. ha stabilito che «fra i doveri di protezione dell’utente gravanti sull’intermediario rientra l’onere di fornire il servizio di sms alert o assimilabili da cui l’intermediario può essere esonerato solo dimostrando l’esplicito rifiuto dell’utente ad avvalersene».

Ebbene, il quadro normativo sopra rappresentato è stato sostanzialmente esteso anche agli operativi attivi nel nuovo panorama dell’open banking, ove gli aspetti di maggiore novità concernono, tuttavia, la definizione dei rapporti tra i prestatori di servizi di pagamento di radicamento dei conti e i PISPs, con specifico riferimento alle ipotesi in cui le operazioni di pagamento siano state disposte tramite questi ultimi. L’intervento di un provider terzo, legittimato ad inserirsi nel rapporto tra ente detentore del conto di pagamento e soggetto pagatore, rende infatti necessario stabilire quale, tra i predetti prestatori di servizi di pagamento, sia responsabile di eventuali transazioni fraudolente (come anche inesatte, o ineseguite) in danno dell’utente.

In tali ipotesi di intervento del PISP, vale la regola generale secondo la quale chi assume di essere stato danneggiato da un pagamento non autorizzato o fraudolento ha diritto ad ottenere il rimborso della relativa somma, che dovrà essere eseguito (non dal PISP, ma) dall’ASPSP entro la giornata operativa successiva alla richiesta, salvo che non sussista un ragionevole sospetto di frode. Il PISP, tuttavia, dovrà immediatamente rimborsare all’intermediario presso il quale è radicato il conto l’importo dell’operazione contestata, nonché risarcire quest’ultimo anche per le perdite subite (Art. 74.2 PSD2, art. 11, comma 2-bis, d. lgs. n. 11/2010).

Nonostante la scelta operata dal legislatore europeo e trasfusa all’interno del nostro ordinamento debba essere apprezzata, per il mantenimento di un trattamento di favor verso l’utente (che risulterà ad ogni modo, e celermente, rimborsato), non può negarsi che la normativa in esame non chiarisce opportunamente la dinamica dei rapporti intercorrenti fra i vari operatori intervenuti durante la catena di pagamento.

La questione è ancor più controversa se si considera che, all’interno della normativa italiana, la disciplina non è stata ricalcata pedissequamente, e i rapporti tra PISP e ASPSP sembrerebbero articolati, secondo una sequenza procedimentale che contempla una prima fase a carattere sommario (legata all’urgenza, stabilita per legge, di provvedere al massimo entro una giornata lavorativa), durante la quale il primo è tenuto a corrispondere al secondo, dietro semplice richiesta, l’importo dell’operazione contestata dal cliente, cui farebbe seguito una seconda (ed eventuale) fase di merito, nel contesto della quale potrebbe trovare più adeguato spazio l’esercizio delle azioni per il risarcimento delle (possibili) maggiori perdite subite dal prestatore di servizi di pagamento di radicamento del conto, o delle azioni di regresso tra intermediari.

Invero, tale sequenza logico temporale non trova alcun conforto nella normativa europea (PSD2), che pare semmai orientata verso una soluzione maggiormente unitaria, prevedendo che il PISP, se responsabile dell’operazione non autorizzata, debba immediatamente risarcire l’ASPSP, su richiesta di quest’ultimo, per le «perdite subite o gli importi pagati in conseguenza del rimborso al pagatore, compreso l’importo dell’operazione di pagamento non autorizzata» (art. 74.2 PSD2). È auspicabile, pertanto, che quanto prima si riesca a dotare la disciplina di un’interpretazione più coerente, ancor più se si considera che la PSD2 è intervenuta al fine di armonizzare le soluzioni adottate dai singoli Stati membri, ed evitare discrasie di qualsiasi sorta.

 

  1. Le prospettive

Quello del credito digitale è, con tutta evidenza, un fenomeno multiforme ove plurimi sono gli strumenti da esaminare, i soggetti da tenere in considerazione e le implicazioni che discendono dall’interazione degli uni con gli altri. Come si è visto, tale caratteristica del fenomeno si è tradotta in una difficoltà anche sul piano normativo, ove l’auspicio è quello di assistere, in tempi brevi, alla dotazione di una regolamentazione aperta e flessibile, capace di adattarsi in un approccio funzionale ad una materia che è in continuo divenire. D’altra parte, il dibattito attuale europeo è volto a comprendere verso quale paradigma regolatorio stiamo andando.

Sarebbe auspicabile, dunque, tenuto ben conto di quanto precede, individuare una interpretazione della normativa nei suoi vari spazi applicativi che contemperi adeguatamente gli interessi in gioco, con uno sguardo che per quanto mosso dal fine primario di tutelare gli utenti, consideri correttamente che l’innovazione tecnologica, oltre ad essere un processo oramai irreversibile, deve essere intesa quale occasione per ampliare il benessere delle persone, e dunque il più possibile accolta e favorita.

Impedire l’evoluzione in esame andrebbe a pregiudicare lo stesso interesse degli intermediari tradizionali, che si troverebbero nell’arco di poco tempo al di fuori delle richieste del mercato, in un sistema che con tutta evidenza non si presenta più come bancocentrico. Ma ancor più, ed in generale, non risulterebbe funzionale a favorire la libera concorrenza del settore, finalizzata alla massimizzazione dei servizi e la conseguente evoluzione degli strumenti adoperati.

Sembrerebbe, dunque, opportuno promuovere l’elaborazione di un linguaggio intersettoriale realmente unitario e condiviso, volto a garantire l’uniforme e coerente interpretazione ed applicazione dei testi normativi, a definire con maggiore precisione gli ambiti di applicazione delle disposizioni rilevanti, a coordinare e rendere più efficienti i controlli e a razionalizzare gli adempimenti a carico degli operatori.

(A cura di Martina Motta)


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Rivista scientifica digitale mensile (e-magazine) pubblicata in Legnano dal 2013 – Direttore: Claudio Melillo – Direttore Responsabile: Serena Giglio – Coordinatore: Pierpaolo Grignani – Responsabile di Redazione: Marco Schiariti
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INQUADRAMENTO DELL’ISTITUTO

L’istituto della remissione del debito di cui all’art. 1236 del codice civile rientra nel novero dei modi di estinzione del rapporto obbligatorio diversi da quello che normalmente dovrebbe determinarne la cessazione degli effetti, ossia l’adempimento.

Insieme all’impossibilità sopravvenuta, esso assume una svolta unidirezionale in ordine alla duplice prospettiva teleologica che caratterizza la dinamica conflittuale della relazione obbligatoria, in quanto alla liberazione del soggetto passivo del rapporto non fa da contraltare la speculare soddisfazione dell’interesse (non necessariamente patrimoniale) creditorio.

1.2 IL DIBATTITO RELATIVO ALLA SUA NATURA GIURIDICA: LA TESI CONTRATTUALE

Già da tempo risalente la dottrina civilistica si interroga circa la natura giuridica dell’istituto in esame: il problema, nasce, più segnatamente, a causa della (forse solo apparente) ambiguità del legislatore del codice civile del 1942.

L’art. 1236 c.c. statuisce, infatti ,che la dichiarazione del creditore di rimettere il debito estingue l’obbligazione quando è comunicata al debitore, salvo che questi dichiari in un termine congruo di non volerne profittare.

Parte della dottrina, ad oggi minoritaria, muovendo dall’ultima proposizione della disposizione, considera la dichiarazione debitoria di non opposizione alla remissione sintomatica di un tacito consenso a quello che si configura pertanto, quale vero e proprio accordo remissivo.

Detta dichiarazione, alla stregua di tale impostazione, assurge così ad elemento di perfezionamento del contratto, rimettendosi dunque l’effetto estintivo dell’obbligazione alla tacita adesione del debitore.

Taluni degli autori che abbracciano la tesi della matrice consensuale dell’istituto ritengono che questa possa essere avvalorata attraverso il richiamo a quel principio generale del diritto dei contratti secondo cui ciascun soggetto, in forza dell’autonomia che gli è riconosciuta dall’ordinamento, può disporre liberamente della propria sfera giuridica patrimoniale senza altrui interferenze. Laddove, infatti, si negasse natura di accordo alla remissione, la sfera giuridica del debitore sarebbe incisa dalla mera manifestazione di volontà del creditore, la quale, sebbene possa produrre l’indubbio vantaggio in seno al debitore dell’estinzione del vincolo obbligatorio, d’altra parte sarebbe lesiva di tale principio fondamentale in quanto non consentirebbe così a quest’ultimo di operare a monte una valutazione dei propri interessi

L’inosservanza del principio di non interferenza non sarebbe smentita, invero, neanche dalla facoltà riconosciuta al debitore di manifestare la propria opposizione alla remissione, in quanto si tratterebbe di una sanatoria operante in ordine ad un principio fondamentalissimo la cui violazione è stata però – adoperando enfaticamente la terminologia propria del diritto penale- già consumata al momento dell’unilaterale manifestazione di volontà del creditore.

In termini più semplici, l’ordinamento considera prevalente l’interesse generale del soggetto a non vedersi incisa in via del tutto eteronoma la propria sfera giuridica rispetto ad una modificazione oggettivamente favorevole ma intervenuta senza il proprio consenso.

La salvaguardia di questo principio impone pertanto la netta prevalenza del mezzo rispetto al risultato perseguito.

1.3  LA REMISSIONE QUALE NEGOZIO GIURIDICO UNILATERALE RECETTIZIO

L’impostazione poc’anzi prospettata può dirsi minoritaria in quanto la dottrina prevalente nega natura di rinuncia su base contrattuale alla remissione del debito, riconducendola piuttosto al genus dei negozi giuridici unilaterali recettizi.

In via generale, il negozio giuridico unilaterale (si pensi, ad esempio, al testamento od all’atto costitutivo di una fondazione), differentemente dal contratto, si perfeziona attraverso la dichiarazione di volontà di una sola parte.

La dichiarazione negoziale si dice recettizia, laddove, per produrre effetto, deve pervenire a conoscenza del destinatario della medesima, alla quale va quindi comunicata ovvero notificata ( un esempio, a titolo esemplificativo, può cogliersi nella disdetta del contratto).

Quanto all’istituto di cui trattasi, la tesi della riconducibilità a tale categoria giuridica poggia sull’interpretatio litterae, su quella sistematica e sulle risultanze della tradizione romanistica.

Muovendo proprio da quest’ultima,  le fonti del diritto romano, ed in particolare quelle di età post-classica, definiscono espressamente l’acceptilatio (equivalente romanistica dell’attuale remissione) quale negozio unilaterale tramite il quale il creditore manifestava al debitore la propria soddisfazione, con conseguente scioglimento del vincolo senza avere ottenuto l’adempimento dell’obbligazione.

L’autorevolezza della tesi rappresentata deve tanto a quella parte della dottrina, invero dominante, che ha fortissimamente valorizzato il dato letterale.

Dalla norma in parola può cogliersi univocamente la precisa volontà del legislatore di far assurgere ad elemento di perfezionamento non già la dichiarazione del soggetto passivo di non volere profittare della remissione, quanto piuttosto la comunicazione della dichiarazione remissioria del creditore.

Del resto, risulta parimenti chiara l’indicazione derivante dalla Relazione al codice civile, sulla base della quale “La remissione del debito è un atto unilaterale che si perfeziona con la sua comunicazione al soggetto cui è diretta”.

Fatta salva questa configurazione, rimane il problema di inquadrare correttamente l’eventuale dichiarazione di rifiuto (e simmetricamente, di mancato rifiuto) resa dal debitore rimesso.

Anche in questo caso la Relazione al codice fornisce delle precise indicazioni laddove specifica che “Tuttavia, la volontà del debitore non è senza effetto perché, pur non essendo elemento costitutivo del negozio, può impedire che questo produca le sue conseguenze giuridiche se egli dichiara di non volerne profittare”.

Emerge così che la rilevanza dell’opposizione si dispiega nella sua attitudine ad impedire il consolidamento di un negozio già perfetto, risultando ostativo alla permanenza degli effetti del medesimo.

Alcuni autori (Caringella) ritengono, in particolare, che il rifiuto sia condizione risolutiva di un negozio previamente costituitosi.

Quanto alle argomentazioni che rilevano su un piano sistematico, il superamento della teoria contrattuale si struttura proprio sulla critica al principio di non interferenza  di cui al PP 1.2.

Questa dottrina ha infatti felicemente aderito al principio di elaborazione giurisprudenziale (con la doverosa precisazione che si tratta di giurisprudenza ad oggi consolidata) dell’unilaterale modificabilità favorevole della sfera giuridica altrui.

Per quanto formalizzatosi presso le aule di tribunale, tale principio trova avallo ed applicazione in ben precisi dati normativi.

Se infatti da un lato è reale che non sia possibile mutare in pejus la sfera giuridica altrui senza il consenso del soggetto inciso, d’altra parte è e anche vero che ciò non sia sempre così laddove la modifica sia a questi favorevole.

L’istituto che pair excellence dà comprova di ciò è quello di cui all’art. 1411 del codice civile, ossia il contratto a favore del terzo.

Questa figura consente al terzo di ottenere il vantaggio di pretendere l’adempimento dell’obbligazione dedotta in contratto a suo favore, ancorchè questo non sia stato da lui stipulato. Basti pensare, a titolo esemplificativo, all’accollo esterno, il quale è un contratto a favore del terzo in quanto le parti contraenti (ossia l’accollante ed il debitore accollato) conferiscono al creditore il diritto di pretendere direttamente dall’accollante stesso il soddisfacimento del proprio diritto.

Al pari di quanto accade nel negozio remissorio, anche al terzo estraneo all’accordo pattuito in suo favore è devoluta la facoltà, con una dichiarazione di volontà posteriore al perfezionamento del contratto , di caducare l’efficacia giuridica di un negozio già concluso e giuridicamente costituito.

La portata di tali considerazioni consente, quindi, di comprendere quali siano le ragioni in ordine alle quali si è indotti ad escludere la natura contrattuale dell’istituto, il cui perfezionamento è esclusivamente legato alla dichiarazione ( e dalla relativa comunicazione al debitore) di volontà del creditore remittente.

1.4 REMISSIONE ED ISTITUTI (SOLO APPARENTEMENTE) AFFINI.

L’accoglimento della natura negoziale, ma non contrattuale, della remissione non deve indurre in errore circa la fattibilità giuridica di un accordo mediante il quale il creditore subordini la remissione al consenso prestato dal debitore.

E’ chiaro, che a fronte della medesimezza delle conseguenze giuridiche incidenti direttamente sul rapporto obbligatorio, ossia il suo venir meno, ci si trovi tuttavia dinnanzi ad una fattispecie giuridica ontologicamente diversa.

Un’ intesa di tale tipologia dà indubbiamente luogo ad un contratto innominato, frutto della libera esplicazione dell’autonomia privata patrimoniale, con conseguente assoggettabilità al giudizio di meritevolezza degli interessi che le parti hanno inteso perseguire mediante tale atipico schema consensuale.

Natura diversa rispetto alla remissione presenta anche il c.d. pactum de non petendo, non delineandosi tale istituto in un modo di estinzione del vincolo giuridico obbligatorio, bensì in un accordo con cui il creditore si obbliga a non pretendere il soddisfacimento del proprio diritto prima di un dato tempo.

(A cura di Massimiliano Marletta)


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Corte di Cassazione a Sezioni Unite sentenza n. 3182 del 2 febbraio 2022

In tema di accertamento delle imposte, l’autorizzazione del Procuratore della Repubblica all’apertura di pieghi sigillati, borse, casseforti e mobili in genere, prescritta in materia di IVA dall’art. 52, comma 3, del d.P.R. n. 633/1972 (e necessaria anche in tema di imposte dirette, in virtù del richiamo contenuto nell’art. 33 del d.P.R. n. 600/1973), è richiesta soltanto nel caso di “apertura coattiva”, e non anche ove l’attività di ricerca si svolga con il libero consenso del contribuente, senza che ai fini della valida espressione di tale consenso sia necessario che il contribuente sia stato informato della sussistenza di una previsione di legge che, in caso di sua opposizione, consente l’apertura coattiva solo previa autorizzazione del Procuratore della Repubblica, non rinvenendosi un obbligo in tal senso nell’art. 52 cit. e neanche nell’art. 12, comma 2, della legge n. 212/2000.

Estratto ruolo: questione rimessa alle Sezioni Unite Cassazione Civile ordinanza interlocutoria n. 4526 del 11.02.2022

La questione risolta dalle Sezioni Unite con la pronuncia n. 19704/2015 deve essere affrontata alla luce dell’art. 3-bis DL 146/2021, convertito in Legge n. 215/2021, avente ad oggetto la non impugnabilità dell’estratto di ruolo e limiti all’impugnabilità del ruolo. In particolare, deve verificarsi se lo jus superveniens abbia o meno valore retroattivo, con eventuale applicabilità anche ai giudizi tributari in corso. Il Collegio tenuto conto della particolare rilevanza dei principi, anche costituzionali, sottesi alla soluzione, con possibili ricadute pure al di fuori del processo tributario, cioè nei processi civili e previdenziali, ritiene opportuno rimettere gli atti al Primo Presidente per le sue determinazioni in ordine alla eventuale assegnazione alle Sezioni Unite per questione di massima di particolare importanza.

Cassazione Ordinanza N 5059 del 16 febbraio 2022

“1.2 Nella specie, in conformità al principio enunciato, il giudice di appello ha accertato l’estraneità della contribuente ad ogni coinvolgimento nelle operazioni soggettivamente inesistenti, valutando l’irrilevanza presuntiva delle circostanze dedotte dall’amministrazione finanziaria in sede di accertamento, in particolare la mancanza di una sede operativa adeguata allo svolgimento dell’attività commerciale e la omissione della tenuta della contabilità. Secondo la sentenza impugnata, infatti, «nella fattispecie in esame, l’unica circostanza valorizzata in sede di accertamento dai verificatori è quella secondo cui la società cedente non aveva “mai avuto una sede operativa adeguata allo svolgimento dell’attività asseritamente svolta, né tenuto conto della contabilità”; tale circostanza, a giudizio di questa Commissione, è da sé sola inidonea a costituire prova presuntiva dello stato soggettivo del contraente, di “consapevolezza che l’operazione si inseriva in un’evasione dell’imposta”». Difatti, le circostanze poste a base dell’accertamento della polizia tributaria (peraltro, non riprodotte in ricorso ai fini dell’autosufficienza) non sono idonee a presumere la conoscibilità per il contribuente della natura fittizia delle cessioni di bestiame”.

Cassazione ordinanza n. 4814 del 15 febbraio 2022

4.2. A conferma della legittimità dell’avviso di accertamento, la CTR ha evidenziato che il contribuente non aveva fornito alcuna prova del fatto che il cavallo, inscritto all’anagrafe equina, venisse utilizzato in proprio, per fini meramente affettivi, ulteriormente giustificando l’inclusione del cavallo nell’ambito dei beni-indice osservando che il possesso di un cavallo da equitazione, anche per il solo utilizzo nel tempo libero, è un hobby costoso, considerati i costi di gestione dell’animale.

4.3. Come condivisibilmente già osservato da questa Corte (Cass. n. 21335 del 2015), costituisce indice di capacità contributiva non già il generico possesso di cavalli, ma solo di quelli da equitazione o da corsa; nella prima categoria dovendosi intendere ricompresi, per come
specificato dallo stesso documento di prassi invocato dalla ricorrente (circolare n. 27 del 1981), sia i cavalli da concorso ippico che quelli da maneggio.

4.4. Solo in relazione a tale categoria, infatti, è possibile apprezzare la ratio delle norme, che è quella di assegnare solo ai cavalli adibiti a specifiche attività, la qualità di indici di particolare capacità contributiva, in ragione del loro costo di acquisto e delle spese necessarie per la cura
e l’addestramento.

4.5. Conseguentemente, nel precedente indicato, la Corte ha escluso la possibilità di ricondurre alla categoria in oggetto il cavallo adibito esclusivamente a passeggiate, osservando come tale attività non possa <4.6. Affermando che «è fatto notorio come il possesso di un cavallo da equitazione, anche per il solo utilizzo nel tempo libero, sia un hobby costoso considerati i costi di gestione dell’animale» e che il possesso del cavallo «non può essere assimilato al possesso di animali di affezione come cani e gatti, la cui gestione non comporta sicuramente le ingenti spese invece necessarie per un cavallo», la CTR, assegnando valenza significativa al semplice possesso del cavallo, ha omesso di
applicare correttamente i principi sopra enunciati, trascurando di accertare se l’animale posseduto dal contribuente debba essere iscritto nell’unica categoria rilevante ai fini del riscontro dell’esistenza di un bene-indice di capacità contributiva.

5 Per le ragioni enunciate, il ricorso va accolto, in relazione al quarto motivo, con rinvio alla CTR della Sicilia, sezione staccata di Catania, che provvederà, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.

(Rassegna a cura di Michele Vanadia)


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Al fine di assicurare la competitività a lungo termine dell’economia e di fidelizzare gli investimenti verso una politica strategica più green, il 27 Novembre 2019 il Parlamento Europeo ed il Consiglio dell’Unione Europea hanno adottato il Regolamento (UE) n. 2088/2019 relativo all’informativa sulla sostenibilità nel settore dei servizi finanziari.

Tale normativa risponde alle esigenze legate alla compatibilità dei flussi finanziari con gli obiettivi di sostenibilità, sanciti dall’Agenda 2030 e dalla Conferenza di Parigi. Trattasi del primo, importantissimo, passo di regolamentazione del sistema finanziario sostenibile.

Il nucleo del Regolamento SFDR risiede nell’obbligo di informativa ESG nel settore dei servizi finanziari. Pertanto, volendo testualmente citare l’art. 3 del suddetto testo “tutti i partecipanti ai mercati finanziari pubblicano sui loro siti web informazioni circa le rispettive politiche sull’integrazione dei rischi di sostenibilità nei loro processi decisionali relativi agli investimenti”. A tal punto, bisogna effettuare tre precise considerazioni. Dapprima, si deve definire il concetto di “partecipanti ai mercati finanziari”, e, quindi, il soggetto cui il Regolamento si riferisce. In linea diretta, poi, va considerato l’oggetto della normativa, ossia, l’obbligo di informazione che ricade sui soggetti. Da ultimo, e tratto più caratteristico, è importante scomporre ed analizzare il concetto di “rischio di sostenibilità”.

La definizione di “partecipanti ai mercati finanziari” viene tassativamente dall’art. 2 paragrafo 1 del Regolamento SFDR. Vi rientrano le imprese di assicurazione che rendono disponibile un prodotto di investimento assicurativo, le imprese di investimento che forniscono gestione del portafoglio, gli enti pensionistici aziendali o professionali, i gestori di fondi d’investimento alternativi (GEFIA), nonché i gestori di un fondo per il venture capital qualificato e registrato conformemente

all’art. 14 del Regolamento (UE) n. 345/2013, e i gestori di un fondo qualificato per l’imprenditoria sociale registrato conformemente all’art. 15 del Regolamento (UE) n. 346/2013. Infine, in tale elenco c’è spazio anche per i creatori di un prodotto pensionistico (lett. d), per i fornitori di un servizio pensionistico individuale paneuropeo (lett. f), per le società di gestione di OICVM (lett. i) e per gli enti creditizi che forniscono il servizio di gestione del portafoglio.

Bisogna necessariamente ricordare che nell’ambito dei soggetti cui tale normativa si riferisce, vi ricadono anche i “consulenti finanziari”, la cui definizione viene esplicata dall’art. 2 paragrafo 11 lett. a – f.
Il minimo comun denominatore di tutti questi operatori economici è rappresentato, per quel che concerne questa riflessione, dall’investimento sostenibile. Il cui concetto viene disciplinato dal paragrafo 17 del richiamato articolo, per il quale un investimento sostenibile è un “investimento in un’attività economica che contribuisce a un obiettivo ambientale, misurato, ad esempio, mediante indicatori chiave di efficienza delle risorse concernenti l’impiego di energia, l’impiego di energie rinnovabili, l’utilizzo di materie prime e di risorse idriche e l’uso del suolo, la produzione di rifiuti, le emissioni di gas a effetto serra nonché l’impatto sulla biodiversità e l’economia circolare o un investimento in un’attività economica che contribuisce a un obiettivo sociale, in particolare un investimento che contribuisce alla lotta contro la disuguaglianza, o che promuove la coesione sociale, l’integrazione sociale e le relazioni industriali, o un investimento in capitale umano o in comunità economicamente o socialmente svantaggiate a condizione che tali investimenti non arrechino un danno significativo a nessuno di tali obiettivi e che le imprese che beneficiano di tali investimenti rispettino prassi di buona governance, in particolare per quanto riguarda strutture di gestione solide, relazioni con il personale, remunerazione del personale e rispetto degli obblighi fiscali”. In questa definizione forte è il richiamo alla Dichiarazione di Brundtland del 1987, per la quale lo sviluppo sostenibile è “lo sviluppo che consente la soddisfazione dei bisogni economici, ambientali e sociali delle attuali generazione, senza compromettere lo sviluppo delle generazioni future”.

L’obbligo di informazione che incorre nei soggetti operanti nei mercati finanziari è un obbligo di trasparenza nei confronti degli investitori, circa prodotti finanziari ESG, al fine di far comprendere al meglio il livello di sostenibilità dei prodotti d’investimento. Pertanto, l’art. 6 del Regolamento SFDR disciplina la trasparenza dell’integrazione dei rischi di sostenibilità, secondo la quale tutti i soggetti dapprima indicati devono necessariamente includere nell’informativa precontrattuale “in che modo i rischi di sostenibilità sono integrati nelle loro decisioni di investimento e i risultati della valutazione dei probabili impatti dei rischi di sostenibilità sul rendimento dei prodotti finanziari che rendono disponibili”. Per di più, qualora tali operatori non ritengano rilevanti rischi di sostenibilità, l’esenzione dalla norma sopra indicata deve essere giustificata da una “spiegazione chiara e concisa”.

È necessario ora definire il concetto di “rischio di sostenibilità”. L’art. 2 ci fornisce ancora una volta un’interpretazione piuttosto chiara, secondo la quale, per rischio di sostenibilità si intende “un evento o una condizione di tipo ambientale, sociale o di governance che, se si verifica, potrebbe provocare un significativo impatto negativo effettivo o potenziale sul valore dell’investimento”. L’effetto negativo da cui sorge l’obbligo di trasparenza è da ricercare nelle decisioni di investimento e di consulenza che determinano incidenze negative sui fattori di sostenibilità. Proprio per questo, l’art. 8 del suddetto Regolamento obbliga i soggetti partecipanti ai mercati finanziari, nonché i consulenti finanziari, a fornire informazioni su come le caratteristiche ambientali o sociali, o una combinazione di esse, siano rispettate nei loro prodotti.

A questo punto, appare di primaria importanza richiamare l’enunciato dell’art. 10, secondo il quale, per ciascun prodotto finanziario di cui all’art. 8, paragrafo 1,
i partecipanti ai mercati finanziari pubblicano e mantengono sui propri siti web la descrizione delle caratteristiche ambientali o sociali o dell’obiettivo di investimento sostenibile e le informazioni sulle metodologie utilizzate per valutare, misurare e monitorare le caratteristiche ambientali o sociali o l’impatto degli investimenti sostenibili selezionati per il prodotto finanziario, compresi le fonti dei dati, i criteri di vaglio per le attività sottostanti e i pertinenti indicatori di sostenibilità utilizzati

per misurare le caratteristiche ambientali o sociali o l’impatto sostenibile complessivo del prodotto finanziario. Inoltre, continua l’articolo, “Le informazioni da comunicare a norma del primo comma sono chiare, concise e comprensibili per gli investitori. Sono pubblicate in modo accurato, equo, chiaro, non fuorviante, semplice e conciso, in una sezione ben visibile e facilmente accessibile del sito web”.

In conclusione, possiamo affermare che grazie alla normativa SFDR gli investitori possono conoscere le politiche di investimento sostenibile adottate dalla propria banca o società d’investimento e la comparabilità tra gli strumenti finanziari con caratteristiche ESG. Trasparenza e standardizzazione delle informazioni relative ai prodotti ESG rappresentano la ratio del Regolamento e un importante passo in avanti per la sensibilizzazione della finanza sostenibile in generale.

(A cura di Nicolò Di Fausto)

RIFERIMENTI

REGOLAMENTO (UE) 2019/2088


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Nella recente sentenza del 14 dicembre 2021 resa nel caso C-490/20 PPU, V.M.A., la Corte di giustizia dell’Unione Europea, Grande Sezione, si è espressa sulla portata del diritto di libera circolazione e di soggiorno negli Stati membri dell’Unione, con importanti risvolti, anche sul piano del diritto internazionale privato, rispetto alla questione della circolazione degli status familiari nello spazio giudiziario europeo.  La Corte per la prima volta è stata chiamata ad esprimersi sulla controversa questione del legame di filiazione tra un minore e i propri genitori dello stesso sesso in merito al godimento dei diritti derivanti dalla libera circolazione. I giudici di Lussemburgo hanno, in questo senso, affermato l’obbligo degli Stati membri di assicurare il pieno esercizio di tale diritto da parte del minore, cittadino europeo. Da questa constatazione ne discende che quest’ultimo debba poter viaggiare con ciascuno dei suoi genitori, non rilevando in alcun modo il legame biologico o giuridico degli stessi con il figlio. Nel diritto di accompagnare il minore, i genitori che detengono una custodia effettiva, debbono poter disporre di un documento che menzioni tale rapporto di filiazione in capo ad entrambi; in pieno concerto a quanto disposto dalla Direttiva 2004/38/CE relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri. Con questa rilevante pronuncia la Corte va ad aggiungere un importante tassello non solo alla complessa questione della cittadinanza europea, “inaugurata” con la celebre sentenza Zambrano resa nella causa C-34/09, ma introduce indirettamente un monito circa l’obbligo di riconoscimento per gli Stati membri del rapporto di filiazione di coppie omosessuali.

Il rinvio pregiudiziale, disposto dal Tribunale amministrativo di Sofia, Bulgaria, si deve al rifiuto da parte del Comune della città di rilasciare un certificato di nascita per una minore, nata nel 2019 in Spagna e figlia di due donne, due mamme per lo Stato spagnolo, una cittadina bulgara ed una cittadina britannica. Infatti nel certificato di nascita della bambina, rilasciato dalle competenti autorità spagnole, entrambe le donne sono indicate come «madre». Una delle due donne aveva, appunto, richiesto al distretto di Pancharevo (Comune di Sofia) il rilascio di un certificato di nascita, prodromico alla richiesta del documento di identità per la figlia, allegando traduzione in lingua bulgara, legalizzata e autenticata, del relativo estratto del registro dello stato civile di Barcellona. La minore infatti, in virtù della legge bulgara sullo ius sanguinis, sarebbe titolata a ricevere cittadinanza bulgara. La richiesta viene respinta dal Comune poiché, a sostegno delle argomentazioni dell’amministrazione locale, il modello di atto di nascita impediva di inserire più di una persona come «madre» e la richiedente si era rifiutata di indicare l’identità della madre biologica della bambina.

Il giudice del rinvio ha prospettato, tra i diversi interrogativi, il dubbio se l’eventuale obbligo derivante dal diritto UE imposto alle autorità bulgare relativo al rilascio del documento di identità, nell’ ipotesi in esame, potesse pregiudicare l’ordine pubblico e l’identità nazionale della Repubblica di Bulgaria (con riferimento alla nota clausola di identità nazionale di cui all’art. 4, par. 2, TUE ), la cui normativa non prevede la possibilità di menzionare in un atto di nascita due genitori dello stesso sesso; e se al contempo il rifiuto in oggetto violerebbe i diritti conferiti a detto cittadino dagli artt. 20 e 21 TFUE, nonché dagli artt. 7, 24 e 45 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

Pur cautamente e circoscrivendo la portata delle proprie conclusioni al godimento dei diritti di libera circolazione e soggiorno nel territorio dell’Unione europea, la Corte ha sancito l’obbligo degli Stati membri di riconoscere un rapporto di filiazione tra un minore ed i genitori dello stesso sesso, senza alcuna distinzione fra i due, laddove tale legame è già stato legalmente accertato e riconosciuto da un altro Stato membro.

La Corte di giustizia, rigettando l’argomentazione proposta dal giudice bulgaro del rinvio, ricorda che seppur lo status dei cittadini sia una materia appartenente alla competenza degli Stati nazionali, i quali come si legge nel punto 52/53 della sentenza sono «liberi di prevedere o meno, nel loro diritto nazionale, il matrimonio tra persone dello stesso sesso e la genitorialità di queste ultime», va evidenziato che proprio nell’esercizio di tale competenza gli Stati membri devono rispettare il diritto dell’Unione. Un temperamento che implica l’osservanza del primario diritto umano alla libertà di circolazione e soggiorno dei cittadini europei (sui cui si fonda l’art. 21 TFUE e ss.). L’obbligo nascente in capo agli Stati membri dunque deriva unicamente da questo collegamento non rilevando nel merito la questione genitorialità (filiazione da coppia eterosessuale o omosessuale). Ne deriva, specifica la Corte, che gli Stati membri non sono obbligati a prevedere nel loro diritto interno la genitorialità di persone dello stesso sesso o a riconoscere un tale rapporto per fini diversi dall’esercizio dei diritti derivanti dall’ordinamento dell’Unione. Così definito il ragionamento della Corte esclude che si possa violare l’identità nazionale dello Stato di riferimento o addirittura minacciare l’ordine pubblico (come ipotizzato dal giudice del rinvio). Gli ordinamenti nazionali sono tenuti ad astenersi dal limitare l’esercizio della libera circolazione delle persone, soprattutto quando una misura restrittiva non possa essere giustificata, confliggendo con la normativa europea; nel caso di specie anche alla luce della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (il diritto al rispetto della vita privata e familiare e il cosiddetto “best interest” del minore). Dalle motivazioni della Corte emerge con chiarezza che il soggetto principale a cui deve essere garantita un’adeguata tutela è il minore, in quanto il diritto fondamentale al rispetto della vita familiare viene esaminato dalla “sua” prospettiva. Questa posizione fornisce occasione di ulteriori riflessioni circa il rapporto tra il principio dell’interesse superiore del minore, le sue origini e la sua identità personale.

La Grande Camera esaminando la compatibilità dell’obbligo di riconoscimento dello status genitoriale, seppure ai soli fini dell’esercizio dei diritti connessi alla cittadinanza europea, con l’art. 4, par. 2, TUE precisa che «la nozione di “ordine pubblico”, in quanto giustificazione di una deroga a una libertà fondamentale, dev’essere intesa in senso restrittivo, di guisa che la sua portata non può essere determinata unilateralmente da ciascuno Stato membro senza il controllo delle istituzioni dell’Unione» (punto 55).

Nel merito della determinazione dello Stato membro competente ad accertare il rapporto di filiazione, la sentenza pare orientarsi sul criterio fattuale della residenza del minore: l’obbligo del riconoscimento sussisterebbe nel momento in cui il rapporto sia stato già giuridicamente accertato dallo Stato membro in cui è presente il cittadino europeo ai sensi della Direttiva 2004/38/CE. Nel caso di specie vi è inoltre coincidenza tra lo Stato membro “ospitante” e il luogo di nascita del minore, la Spagna. Lo status genitoriale è stato acquisito dalle due madri in virtù del diritto spagnolo, che ha dunque accertato giuridicamente l’esistenza del rapporto di filiazione e per tale motivo, si legge nella sentenza, «gli altri Stati membri sono obbligati a riconoscere tale documento» (punto 50).

Quanto detto avviene, si ripete, prescindendo dalla constatazione che i genitori siano di sesso diverso o meno, la condizione di genitore «è stata accertata dallo Stato membro ospitante delle medesime (donne) nel corso di un soggiorno conforme alla Direttiva 2004/38/CE […] è pacifico che le autorità spagnole abbiano legalmente accertato l’esistenza di un rapporto di filiazione, biologica o giuridica, tra la bambina e i suoi due genitori» (punti 46-48).

Infine, sull’argomento, la Corte fa salve le sue conclusioni anche nell’ipotesi in cui la minore non avesse avuto il diritto di vedersi riconosciuta la cittadinanza bulgara per ius sanguinis. In tale circostanza, la cittadinanza europea di uno dei genitori sarebbe stata condizione sufficiente per qualificare la minore come discendente di un cittadino dell’Unione ai sensi e per gli effetti della Direttiva 2004/38/CE. Stesso ragionamento trova applicazione per il partner cittadino di Stato terzo nel suo status di coniuge di cittadino europeo.

Nella sentenza, la Corte parrebbe inoltre rafforzare, seppur indirettamente come precisato, la tutela delle famiglie omogenitoriali valorizzandola nella chiave del diritto al ricongiungimento familiare. A tal riguardo conferma il pensiero giuridico “figlio” della sentenza Coman dove fu riconosciuto il diritto di un cittadino di uno Stato terzo, legalmente unito in matrimonio con un cittadino europeo in uno Stato membro, a vedersi concedere il diritto di soggiorno per un periodo superiore a tre mesi nello Stato membro di origine del coniuge europeo. Ferma restando l’esclusiva competenza dello Stato membro in merito all’an e al quomodo del riconoscimento della vita familiare omosessuale, sussiste però l’obbligo di assicurare ai minori il pieno godimento dei diritti che discendono dal loro status di cittadini dell’Unione, a partire dalla libera circolazione nel territorio dell’UE.

Giova ricordare che i diritti connessi alla cittadinanza europea possono essere esercitati anche nei confronti dello Stato membro di cittadinanza, anche nell’ipotesi in cui la persona in questione non abbia mai esercitato il proprio diritto alla libera circolazione. Quest’ultima circostanza può ricorrere, ad esempio, nel caso in cui il cittadino europeo sia nato in uno Stato membro diverso da quello di cittadinanza che ospita i suoi genitori (caso Bajratari).

Nel leading case Zambrano, considerato una pietra miliare dello sviluppo progressivo del diritto dell’Unione Europea, secondo la Corte un diniego del diritto di soggiorno al genitore cittadino di un paese terzo, che abbia in carico due minori cittadini di uno Stato dell’Unione, rappresenta un’eccessiva compressione dei diritti di questi ultimi connessi alla cittadinanza dell’Unione. In aggiunta, al soggetto cittadino dello Stato terzo non deve essere nemmeno negato il permesso di lavoro, perché rischierebbe, altrimenti, di non disporre dei mezzi necessari per far fronte alle esigenze e ai bisogni primari del nucleo familiare.

Il significativo avanzamento nella tutela della vita familiare omosessuale nell’ordinamento dell’UE si ha inoltre laddove viene fissato il punto di equilibrio tra salvaguardia dell’identità nazionale e l’istanza di piena effettività dei diritti fondamentali, a netto favore di quest’ultima. Proprio nella prospettiva di tali prerogative sancite nella Carta UE la pronuncia appare in linea con le recenti iniziative intraprese dalle istituzioni europee quale la “Strategia per l’uguaglianza delle persone LGBTIQ 2020-2025”.

La posizione espressa dai giudici di Lussemburgo si inserisce nel contesto delle recenti iniziative di diritto internazionale privato tra cui la possibile proposta di regolamento UE in materia di riconoscimento reciproco della genitorialità tra gli Stati membri su cui sta attualmente lavorando la Commissione europea, nonché al lavoro dell’ Expert Group on the Parentage/Surrogacy Project nell’ambito della Conferenza dell’Aja di diritto internazionale privato. Infatti l’applicazione della legge dello Stato in cui il minore è nato (in sentenza) richiama proprio uno degli approcci emersi nell’ambito di questo importante gruppo di lavoro.

Si rilevano da ultimo alcuni elementi controversi e di non facile risoluzione. Dovendo inoltre ricordare che giudice del rinvio in Bulgaria dovrà applicare la sentenza della Corte di giustizia e la famiglia continuerà il processo in Bulgaria. Questo può significare ulteriori contenziosi come è accaduto nel Caso Coman.

In prima istanza, la questione apparentemente più spinosa attiene alla determinazione dello Stato membro competente ad accertare e certificare giuridicamente il rapporto di filiazione, potendone ricavare una regola univoca in tal senso. La scelta dello Stato di nascita ai fini dell’individuazione della legge applicabile potrebbe risultare agevole; maggiori difficoltà potrebbero sorgere invece se si valorizzasse il criterio della residenza (del minore o dei genitori) in uno Stato membro in base alla normativa europea sulla circolazione ed il soggiorno. A questo punto occorrerebbe definire poi le condizioni in base alle quali la residenza possa considerarsi conforme al diritto dell’Unione e la frazione temporale entro cui occorrerà accertare detto requisito.

In seconda istanza il regolamento dovrebbe, inoltre, specificare o imporre la formalizzazione del legame di filiazione in un apposito documento che certifichi il rapporto intercorrente tra genitori e minori ai fini della circolazione del relativo status. Un’ ipotesi potrebbe essere quella del modello certificatorio sulla falsariga del certificato successorio europeo.

Da ultimo potrebbe essere affrontata la questione circa la circolazione di detto certificato, che attesti il rapporto di filiazione, nel caso in cui sia adottato dalle competenti autorità di uno Stato terzo e già riconosciuto in uno Stato membro dell’Unione europea, nonché la relativa modalità di convalida all’ingresso dello spazio europeo

(A cura di Matteo Bassetti)

RIFERIMENTI

D.Gallo, L.Paladini, P.Pustorino, Same-Sex Couples before National, Supranational and International Jurisdictions, Spinger, 2016

Morviducci, I diritti dei cittadini europei, Giappichelli, 2017

Dimitry Kochenov, Cittadinanza. La promessa di un alchimista, Il Mulino, 2020

Sentenza della Corte (Grande Sezione) del 14 dicembre 2021, Causa C-490/20

https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=it&td=ALL&num=C-490/20

Situazioni familiari transfrontaliere – riconoscimento della genitorialità

https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12878-Situazioni-familiari-transfrontaliere-riconoscimento-della-genitorialita_it

Conclusioni dell’avvocato generale nella causa C-490/20 V.M.A. / Stolichna obshtina, rayon “Pancharevo

https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2021-04/cp210062it.pdf


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In attesa della riforma fiscale, annunciata dal Ministro delle Finanze cipriota durante il discorso effettuato al Parlamento, nel quale ha presentato gli orientamenti di base della politica economica e del programma del governo, che si riflettono nella proposta di bilancio statale per il 2022 e nella pianificazione fiscale triennale, il Governo ha emanato un decreto per la modifica dell’aliquota IVA.

In questo contesto, il governo cipriota ha evidenziato che tra i propri obiettivi principali vi è un’ampia riforma fiscale, la quale è necessaria ed è tra le priorità governative. L’obiettivo della riforma è il rafforzamento della competitività dell’economia cipriota e di Cipro come centro commerciale, ridurre le disuguaglianze fiscali, migliorare la trasparenza e la semplificazione del sistema fiscale e ridurre gli oneri amministrativi.  La riforma fiscale descritta dal ministro è ispirata a un sistema fiscale più equo e più neutrale.

Il Governo cipriota ha evidenziato le principali questioni fiscali che saranno oggetto di riforma, in particolare:

  • l’aumento dell’aliquota dell’imposta sulle società, la quale dovrebbe passare dal 12,5% al ​​15%, dalle prime stime ministeriali tali aumento non dovrebbe influire in misura sostanziale sugli investimenti esteri a Cipro;
  • la riduzione o l’abolizione del prelievo speciale sulla presunta e/o effettiva distribuzione dei dividendi;
  • La riduzione dell’imposizione sugli interessi di credito;
  • la riduzione o abolizione del canone aziendale di € 350;
  • l’introduzione della tassa sul carbonio, aumentando gradualmente le tasse sui combustibili fossili e imponendo oneri ambientali per raggiungere gli obiettivi green.
  • l’adeguamento delle aliquote IVA alla luce della recente decisione Ecofin, in particolare per i prodotti o i servizi connessi alla sanità pubblica e alle transizioni verde e digitale.

Nel frattempo, il 17/12/2021 il Consiglio dei Ministri ha approvato il decreto per attuare la politica del governo per affrontare le sfide affrontate dai consumatori con l’aumento del prezzo dell’elettricità riducendo temporaneamente l’aliquota IVA sull’elettricità.

Tale decisione è stata presa tenendo conto dei principi contenuti nel pacchetto di strumenti della Commissione europea per affrontare gli aumenti dei prezzi dell’energia e a seguito di una consultazione del comitato IVA dell’Unione europea.

Il citato Decreto prevede:

  • la riduzione dell’aliquota IVA per la fornitura di energia elettrica rientrante nella tariffa domestica per i consumatori vulnerabili: si passa dall’aliquota IVA normale del 19% all’aliquota ridotta del 5%, per un periodo di 6 mesi, per i consumi di energia elettrica a partire dall’1/11/2021;
  • la riduzione dell’aliquota IVA per la fornitura di energia elettrica rientrante nella tariffa domestica: si passa dall’aliquota IVA normale del 19% all’aliquota ridotta del 9%, per un periodo di 3 mesi per i consumi elettrici a partire dall’1/11/2021.

In attesa della riforma fiscale strutturale, ispirata a un sistema fiscale più equo e neutrale, il Governo cipriota oltre ad emanare il decreto di riduzione dell’aliquota IVA relativa ai consumi elettrici domestici, ha firmato la Convenzione contro la doppia imposizione stipulata tra la Repubblica di Cipro e il Regno di Giordania.

Tale accordo contribuirà all’ulteriore sviluppo delle relazioni commerciali ed economiche, nonché alla promozione degli investimenti tra la Repubblica di Cipro e il Regno hascemita di Giordania, e non solo, servirà come spinta alle relazioni con l’intero Medio Oriente. Tali definizioni hanno la finalità di garantire un chiaro trattamento fiscale dei rapporti tra i due Stati, fornendo stabilità e certezza agli investitori.

La Convenzione firmata tra Cipro e il Regno di Giordania si basa sul Modello di Convenzione dell’OCSE e comprende tutti gli standard minimi di azioni per l’erosione della base imponibile e il trasferimento degli utili (BEPS) relativi alle convenzioni bilaterali.

L’importanza di stipulare questi tipi di accordi risiede nel fatto che si riesce a definire come deve essere ripartito il potere impositivo fra i due Stati contraenti e si riesce a disciplinare il corretto trattamento fiscale delle singole categorie di reddito. In base alle varie categorie reddituali, tali accordi possono prevedere un’imposizione esclusiva da parte di uno Stato ovvero la possibilità di una concorrente, ossia entrambi gli Stati hanno la facoltà impositiva sullo stesso reddito.

Il Governo di Cipro ha evidenziato che l’ampliamento, il mantenimento e l’aggiornamento della rete dei Trattati contro la Doppia Imposizione sono tra le priorità della politica economica cipriota, in quanto contribuiscono all’ulteriore rafforzamento e promozione del paese come centro commerciale internazionale.

(A cura di Marco Cardillo)

RIFERIMENTI

“Annunci e Circolari” del “Ministero delle Finanze” cipriota del 17/12/2021, in particolare:

·         “Δηλώσεις Υπουργού Οικονομικών κ. Κωνσταντίνου Πετρίδη μετά την υπερψήφιση του Κρατικού Προϋπολογισμού 2022” (Dichiarazioni del Ministro delle Finanze, Constantinos Petrides, dopo il voto a sostegno del Bilancio dello Stato 2022);

·         “Υπογραφή Σύμβασης για Αποφυγή Διπλής Φορολογίας και Πρόληψη της Φοροδιαφυγής αναφορικά με Φόρους πάνω στο Εισόδημα μεταξύ της ΚΔ και Βασιλείου της Ιορδανίας” (Firma di una convenzione per evitare le doppie imposizioni e prevenire l’evasione fiscale in materia di imposte sul reddito tra il CST e il Regno di Giordania);

·         “Έκδοση διατάγματος σχετικά με την προσωρινή μείωση του συντελεστή ΦΠΑ στην ηλεκτρική ενέργεια” (Adozione di un decreto sulla riduzione temporanea dell’aliquota IVA sull’energia elettrica).


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Corte di Cassazione Ordinanza 880/22 depositata il 13 gennaio 2022.
“Per costante giurisprudenza di questa Corte, il termine dilatorio di cui all’art12, comma 7, della L. 212 decorre da tutte le possibili tipologie di verbali che concludono le operazioni di accesso verifica o ispezione indipendentemente dal loro contenuto e denominazione formale, essendo finalizzato a garantire il contraddittorio anche a seguito di un verbale meramente istruttorio e descrittivo”.
1.3.“Ad ogni modo, in tema di verifiche fiscali, qualora all’accesso c.d. breve faccia seguito una richiesta di chiarimenti e documentazione da parte dell’amministrazione finanziaria, l’accertamento deve considerarsi unitario, essendo le attività successive alla verifica e contestazione delle irregolarità riscontrate in tale sede, con conseguente applicazione del termine dilatorio di cui all’art. 12, comma 7 della Legge 27 luglio 2000 n.212 (in termini: Cass., sez. 6^-5,25 maggio 2021, n. 14315)”.

 

Cassazione Ordinanza N 1374 del 18/1/22
“5.4 – Spetta, pertanto, all’amministrazione finanziaria provare l’esistenza di transazioni economiche, tra imprese collegate, ad un prezzo apparentemente inferiore a quello normale (Cass., Sez. V, 16 gennaio 2019, n. 898), ricorrendo alla metodologia indicata dall’9 TUIR (Cass., 18 settembre 2015, n. 18392; Cass., Sez. V, 19 aprile 2018, n. 9673), come integrato dalle linee guida OCSE (Cass., 18 giugno 2020, n. 11837). Solo ove risulti provata l’esistenza di un prezzo di transazione non comparabile con quello che sarebbe stato praticato dalla contribuente con una impresa indipendente in analoghe condizioni di mercato, sorge l’onere della contribuente di provare che tali transazioni sarebbero intervenute per valori di mercato da considerarsi normali (Cass., Sez. V, 19 aprile 2018, n. 9673; Cass., Sez. V, 15 novembre 2017, 27018; Cass., Sez. V, 15 aprile 2016, n. 7493; Cass., 30 giugno 2016, n. 13387; Cass., Sez. V, 18 settembre 2015, n. 18392), così dando la contribuente contezza delle eventuali ragioni commerciali per le quali tale transazione sarebbe stata conclusa (Cass., Sez. V, n. 1232/2021, cit.; Corte di Giustizia UE, 8 ottobre 2020, Pizzarotti, C-558/19, punto 36), tra le quali – in caso di transazioni eurounitarie – ben può annoverarsi la posizione assunta dalla società all’interno del gruppo (Corte di Giustizia UE, 31 maggio 2018, Hornbach, C-382/16, punti 57, 58).
5.5 – Nella specie la CTR non ha esaminato, come nota correttamente il ricorrente, se e quali metodi di comparazione del valore delle transazioni con soggetti indipendenti sarebbero stati presi in esame dall’Ufficio, non essendo sufficiente né il riferimento alla variabilità dei prezzi (genericamente riferita sia a quelli di acquisto, sia a quelli di vendita), né il margine di ricarico negativo, se non previa comparazione di tali valori con quelli di transazioni con economie terze indipendenti. Il motivo va, pertanto, accolto, dovendo la CTR verificare la metodologia di determinazione del margine e del reddito conseguito dalla contribuente alla luce delle Linee Guida OCSE”.

 

Corte di Cassazione Ordinanza n. 1698 del 20 gennaio 2022
«In tema di accertamento, l’autorizzazione del Procuratore della Repubblica, prescritta dall’art.52, commi 1 e 2, del d.P.R. n. 633 del 1972, ai fini dell’accesso del personale dell’Amministrazione finanziaria (o della Guardia di finanza, nell’esercizio dei compiti di collaborazione con gli Uffici finanziari ad essa demandati) a locali adibiti anche ad abitazione del contribuente ovvero esclusivamente ad abitazione, è subordinata alla presenza di gravi indizi di violazioni soltanto in quest’ultima ipotesi e non anche quando si tratti di locali ad uso promiscuo; destinazione, quest’ultima, che ricorre non soltanto ove i medesimi ambienti siano contestualmente utilizzati per la vita familiare e per l’attività professionale, ma ogni qual volta l’agevole possibilità di comunicazione interna consenta il trasferimento di documenti propri dell’attività commerciale nei locali abitativi» (v., da ultimo, Cass., Sez. 5 – , Ordinanza n. 21411 del 06/10/2020, Rv. 659069 – 01). E’ dunque da ritenersi fermo nella giurisprudenza di questa Corte che la “promiscuità” dei locali destinatari di accesso ispettivo
fiscale e quindi la necessità dell’autorizzazione del PM territorialmente competente dipenda, esclusivamente, dalla circostanza di fatto che vi sia Lira “agevole possibilità di
comunicazione interna”. Nel caso di specie invece, stando allo stesso accertamento di fatto della CTR campana, tale circostanza non è ricorrente, trattandosi di immobili non collegati internamente, ma solo esternamente, il che fa evidentemente venire meno la ratio di maggior tutela connessa alla “promiscuità”, quale prevista nel comma 1, dell’art. 52, dPR 600/1973>>.

 

Cassazione Ordinanza N 1355 del 18/1/22
“1. Con il primo motivo l’Amministrazione Finanziaria denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 2, comma 2 del dPR 917/1986 e dell’art. 2700 cc in relazione all’art. 360 nr. 3) cpc; si sostiene che la CTR ha errato nel non riconoscere la soggettività fiscale italiana sino al 2011, anno di iscrizione all’AIRE, e contestuale cancellazione della popolazione residente nel Comune di xxxx.
2. Il primo motivo è fondato
2.1 L’art 2 comma 2 Divo 917/86 stabilisce che <<Ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti le persone che per la maggior parte del periodo di imposta sono iscritte nelle anagrafi della popolazione residente o hanno nel territorio dello Stato il domicilio o la residenza ai sensi del codice civile ».
2.2 Vengono, quindi, individuati, perchè sussista la residenza fiscale nello Stato, tre presupposti, indicati in via del tutto alternativa come si desume dall’utilizzo della congiunzione «o»: il primo, formale, rappresentato dall’iscrizione nelle anagrafi delle popolazioni residenti, gli altri due, di fatto, costituiti dalla residenza o dal domicilio nello Stato ai sensi del codice civile.
2.3 Secondo la giurisprudenza di questa Corte, dalla quale non vi è motivo di discostarsi, le persone iscritte nelle anagrafi della popolazione residente si considerano, in applicazione del  criterio formale dettato dal D.P.R. n. 917 del 1986, art. 2, in ogni caso residenti, e, pertanto, soggetti passivi d’imposta, in Italia; con la conseguenza che, ai fini predetti, essendo l’iscrizione indicata preclusiva di ogni ulteriore accertamento, il trasferimento della residenza all’Estero non rileva fino a quando non risulti la cancellazione dall’anagrafe di un Comune italiano (cfr. Cass. 677/15, 14434/10, 9319/06, 21970/2015 e 16634/2018)”.

(Rassegna a cura di Michele Vanadia)


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Premessa: la povertà da lavoro.

In data 12 luglio 2021 il Presidente dell’Inps Pasquale Tridico ha presentato la “Relazione annuale 2021 ”, in cui si dà conto dell’attività assicurata dall’Istituto nell’anno 2020. La relazione espone il quadro delle esigenze previdenziali ed assistenziali a cui è stata data risposta e della misura delle stesse,  con riferimento ad un esercizio che è stato caratterizzato dagli effetti della pandemia da covid-19, indicando gli strumenti di sostegno al reddito che il Paese, attraverso l’Inps, è riuscito a mettere in campo per mitigare gli effetti negativi derivanti dalla chiusura dei settori produttivi non essenziali e dalle misure di restringimento alla circolazione delle persone.

Rinviando alla lettura integrale del documento per le interessanti informazioni che vengono riportate, qui si vuole soffermarsi sulla segnalazione dell’aumento della presenza di “poveri da lavoro”, identificati come coloro che hanno un lavoro che nell’anno ha consentito di guadagnare meno del 60% del reddito mediano, passando dal 26% del 1990 al 32,4% nel 2017. Questo è infatti quanto emerge dai dati riportati nell’allegato al Rapporto, che contiene una sintesi delle ricerche effettuate all’interno del programma Visitinps, come spiega lo stesso Presidente. Viene evidenziato anche l’aumento del lavoro atipico e del lavoro precario e sottopagato (che comporta, tra l’altro, l’incremento della spesa assistenziale), nell’ambito di un mercato del lavoro caratterizzato da maggiore flessibilità, per effetto delle riforme degli ultimi decenni, anche se, come ammette il Presidente, non si hanno informazioni quantitative precise e sistematiche sulla consistenza del fenomeno.  A ciò si deve aggiungere la persistenza del lavoro nero, che viene quantificato in oltre tre milioni di lavoratori, le cui retribuzioni vengono sottratte alla contribuzione previdenziale e fiscale, e una cifra ancor più alta di inattivi. Trattandosi di problematiche che interessano maggiormente il Sud del paese, viene evidenziata la necessita di ivi concentrare maggiormente investimenti e politiche pubbliche, tra cui la ripresa delle assunzioni nel pubblico impiego.

 

Lo Stato come Datore di lavoro

Lo Stato, inteso in senso lato come amministrazioni centrali e locali, fino a circa 30 anni fa, assicurava ogni settore della propria attività attraverso personale assunto dall’ente stesso, ma poi anch’esso si è adeguato alle  logiche di mercato ricercando soluzioni di minore costo del lavoro e di maggiore efficienza. Si è così iniziato ad esternalizzare una parte sempre più consistente delle attività, in un primo momento quelle collaterali, conformandosi all’indicazione generale delle teorie della crescita aziendale circa la necessita di concentrarsi sulle attività principali, il c.d.  core business, ma poi l’esternalizzazione ha cominciato a riguardare anche i servizi pubblici oggetto della mission aziendale.

A ciò devono aggiungersi le politiche di riduzione della spesa pubblica, che hanno visto nel numero dei dipendenti pubblici una delle prime cause della crescita della stessa.

 

Le leggi di limitazione della spesa per personale dipendente

Le restrizioni alle assunzioni si può affermare trovino la propria genesi nella  legge 24 dicembre 1993, n. 537, che all’art. 3, comma 5, fece obbligo a tutte le pubbliche amministrazioni  di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 (che poi sarebbe stato assorbito nell’attuale decreto legislativo sul pubblico impiego 30 marzo 2001, n.165), di procedere alla rideterminazione delle dotazioni organiche, in base alla verifica dei carichi di lavoro, stabilendo  provvisoriamente la loro consistenza nel personale assunto al 31.08.1993 e a quello per cui erano state avviate le procedure concorsuali; la norma inoltre limitava, sino al 31.12.1996,  la sostituzione del personale cessato  con nuove assunzioni nella misura del 10% .

Questa legge Finanziaria riflette il momento di particolare turbolenza economico-politica del nostro paese: a partire da febbraio del 1992 erano state avviate le inchieste giudiziarie che avrebbero interessato i vertici dei maggiori partiti, dal P.s.i. alla D.c. e altre forze politiche, l’attentato del 23 maggio dello stesso anno che portò alla morte del Giudice Falcone, di sua moglie e della scorta, seguito il 19 luglio da quello che costò la vita al Giudice Borsellino e alla sua scorta. La situazione economico-finanziaria del Paese era disastrosa, tanto che nella seconda metà del ‘ 92 ci fu la svalutazione della lira e a seguire l’uscita dallo SME (Serpente Monetario Europeo).

Il livello del debito pubblico, in continua crescita dall’inizio degli anni ’80, nel ’90 si attestava sul 95,2%, nel ‘92 era salito al 105,5% e nel ‘93 avrebbe raggiunto quota 115,7%. L’allarme sul livello di debito pubblico incominciò a salire in vista dell’incontro di Maastricht nel ’92, in quanto c’era il rischio di venire esclusi dal processo di unificazione monetaria in corso.

In questa situazione di debito elevato la legge finanziaria del ’93 fu un’altra via, ulteriore all’ampio ricorso alle privatizzazioni di banche ed enti pubblici e successiva vendita, attraverso la quale si doveva tagliare la spesa pubblica.

Le misure di rigore furono ulteriormente inasprite con la legge 23 dicembre 1996, n. 662, che, con l’art. 1, c.45 e ss.  dispose il divieto di procedere a qualsiasi tipo di assunzione con la sola esclusione delle categorie protette, sino al 31.12.1997.  Il divieto doveva riguardare tutte le pubbliche amministrazioni ma nei commi successivi si ritrovano tutta una serie di esclusioni, dagli enti del SSN, Università, Regioni, Province autonome, a certe condizioni gli Enti Locali, le Forze Armate, ecc. Per gli enti interessati dal divieto, veniva altresì stabilito che per gli anni 1998 e 1999 avrebbero potuto procedere a nuove assunzioni nel limite del 10% dei posti disponibili. Si ribadiva l’onere di provvedere alla rideterminazione delle dotazioni organiche, secondo le indicazioni contenute nella legge 24 dicembre 1993 n. 537, art. 3 comma 5 e, in assenza, si stabiliva che esse dovevano considerarsi provvisoriamente corrispondenti ai posti coperti al 31.08.1996 e a quelli per i quali erano state avviate le procedure concorsuali alla stessa data.

Con la legge 27 dicembre 1997, n. 449, all’art.  art 39,  c.2,  si parla esplicitamente di obiettivo di riduzione complessiva del personale in servizio, stabilendosi che, per le  amministrazioni  dello  Stato,  anche  ad  ordinamento autonomo, fatto salvo  quanto previsto per il  personale della scuola dall’articolo 40, per il 1998 tale obiettivo doveva essere   in misura non  inferiore all’1%  rispetto al 31 dicembre 1997, mentre per l’anno 1999  doveva prodursi una ulteriore riduzione non inferiore allo  0,5% rispetto al  numero delle  unità in  servizio al  31.12.1998. I commi 19 e 20 estendevano i principi sulla riduzione delle spese di personale alle Regioni, province autonome di Trento e di Bolzano, enti locali, camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, enti Servizio sanitario nazionale, Università, ed enti di ricerca, enti pubblici non economici, mentre per il personale della scuola l’art. 40 disponeva entro la fine del 1999 una riduzione del 3% rispetto a quello rilevato alla fine dell’anno 1997

Da allora in poi, tutte le successive leggi finanziarie conterranno disposizioni volte a produrre ulteriori riduzioni del personale.

La legge  28/12/2001,  n° 448, si caratterizza per il fatto che ,  all’art. 19,   dispone   per l’anno 2002 un divieto generalizzato di effettuare assunzioni a tempo indeterminato, valevole per tutte le pubbliche amministrazioni, salvi gli enti locali se rispettosi del piano di stabilita interno per l’anno 2001, con esclusione del comparto scuola, del personale della carriera diplomatica, del personale della magistratura e di quello dell’avvocatura dello Stato; venivano consentite limitate eccezioni per situazioni particolari ivi specificate. La norma disponeva poi, che per ciascuno   degli   anni   2003 e 2004, le amministrazioni dello Stato anche ad ordinamento autonomo, le agenzie e gli enti pubblici non economici con organico superiore a 200 unità dovevano realizzare una riduzione di personale non inferiore all’1 per cento rispetto a quello in servizio al 31 dicembre 2002, con indicazioni particolari per le Forze armate e i Corpi di polizia nonché per il Corpo nazionale dei vigili del fuoco.

 

La precarizzazione del personale

Questi divieti finiscono per incentivare il ricorso a forme di lavoro flessibili, in particolare Co.co.co e  contratti di lavoro a tempo determinato, che generano un ampio fenomeno di precariato  e, inevitabilmente, a seguire, forti pressioni sul sistema politico per interventi di stabilizzazione, per le aspettative createsi soprattutto a causa del susseguirsi di proroghe e rinnovi di questi contratti,  in uno  con l’esigenza di poter godere di sanatorie che evitino di fare tutta la trafila del pubblico concorso. D’altra parte, è a dire che in molte situazioni anche le Pubbliche amministrazioni avevano interesse a mantenere questi collaboratori ormai inseriti nell’organizzazione da anni e che magari avevano anche dato buona prova di sé, incentivati dal fatto di essere precari, con ciò confermando l’osservazione che la sicurezza del posto è uno dei mali maggiori di una sana gestione delle risorse umane nelle pubbliche amministrazioni.

E’ da notare altresì, che il sopracitato art. 19 della legge 448/2001, al comma 7   introduceva una sanzione di nullità stabilendo che le  assunzioni effettuate in violazione delle disposizioni dell’articolo 19  erano nulle di diritto,  e il comma 8 faceva  carico, a  decorrere  dall’anno 2002, agli organi di revisione contabile degli  enti  locali di accertare la rispondenza dei documenti di programmazione del fabbisogno di personale  al rispetto del principio di riduzione  complessiva della spesa  e che eventuali deroghe a tale principio fossero  analiticamente motivate.

Queste disposizioni rendono evidente che le riduzioni programmate negli anni precedenti non erano state rispettate, quantomeno non in modo generalizzato, come si vedrà più avanti, o non nella misura fissata.

Con la legge 27 dicembre 2006, n. 296, vi è una limitata riapertura alle assunzioni a tempo indeterminato collegate alle cessazioni verificatisi nell’anno precedente (comma 523), mentre nel contempo si avvia (comma 526) in grande stile la politica delle stabilizzazioni, conseguenza di  tutti  gli anni di divieto di assunzione di personale a tempo indeterminato, che avevano prodotto una quota considerevole di lavoratori precari, stabilendosi che in aggiunta  le  amministrazioni  potevano procedere, per certe quote di spesa riferita alle cessazioni dell’anno precedente, alla stabilizzazione del  rapporto  di lavoro del personale, in possesso dei requisiti  ivi specificati  (comma  519). Inoltre, si consentiva (comma 528) di attuare la conversione in   rapporti di lavoro a tempo indeterminato dei contratti di formazione e lavoro, rinviata ancora per effetto della legge 27 dicembre 2002, n. 289 e da allora prorogati di anno in anno, ovvero in essere alla data del 30 settembre 2006, nel limite dei posti disponibili in organico. Anche per le collaborazioni coordinate e continuative si avviano processi di conversione, stabilendosi (comma 529) la riserva di una quota delle assunzioni a tempo determinato, a favore dei soggetti con i quali sono stati stipulati uno o più dei suddetti contratti, per la durata complessiva di almeno un anno raggiunta alla data del 29 settembre 2006.

Anche alle autonomie regionali e locali è riconosciuta (comma 558) la possibilità di procedere, nei limiti dei posti disponibili in organico, alla stabilizzazione del personale non dirigenziale in servizio a tempo determinato da almeno tre anni.

Analoga politica di stabilizzazione viene avviata per gli enti del Servizio sanitario nazionale (comma 565), riconoscendo la possibilità di trasformare le posizioni di lavoro già ricoperte da personale precario in posizioni di lavoro dipendente a   tempo indeterminato.  

 

Effetti delle politiche di restrizioni alle assunzioni

Il perdurare sino ad oggi di vincoli alle assunzioni, ha comportato non solo la contrazione degli organici, ma i corollari ben più negativi dell’innalzamento dell’età media dei pubblici dipendenti e la parziale inadeguatezza a far fronte alle sfide derivanti dall’innovazione tecnologica e della globalizzazione.

Anche la Corte dei conti, sezioni riunite in sede di controllo, nella relazione sul costo del lavoro pubblico 2020, pubblicata nel luglio 2020, evidenzia che, nel 2018, si è registrata una flessione nel numero di unità impiegate, rispetto al 2010, pari a 2,7 punti percentuali (circa 91.000 unità in meno). Quanto al profilo anagrafico, si è registrato un incremento progressivo dell’età media, posto che nel 2018 l’età media risultava superiore ai 50 anni, mentre nel 2001 corrispondeva a 43,5. Anche la qualità dei rapporti di lavoro è peggiorata, come dimostra il dato del lavoro flessibile che, a fine 2018, contava circa 118.000 unità annue. Sotto il profilo finanziario, il costo del lavoro dipendente nel 2018 si è attestato su un valore complessivo pari a 165,9 miliardi (comprendenti anche il personale con lavoro flessibile per 4,2 miliardi). L’aggregato di spesa, riporta la Corte dei conti, continua a mantenersi su un livello inferiore a quello del 2010 (-4,7 miliardi), con una contrazione del 2.8 per cento.

Degna di nota l’osservazione che la  contrazione  non si è verificata in modo uniforme nell’ambito della Pubblica amministrazione, in quanto nelle amministrazioni locali  il numero di dipendenti impiegati è diminuito costantemente sino al 2019, mentre presso le Amministrazioni centrali è aumentato: nel 2010 i dipendenti pubblici corrispondevano a circa 3.400.0,000, di cui 1.900.000 presso le Amministrazioni centrali e 1.500.000 presso quelle locali, nel 2018 il totale corrispondeva a circa 3.200.000 dipendenti, di cui 1.900.000 presso le amministrazioni centrali e  1.300.000 presso quelle locali.

Sempre dalla relazione della Corte dei conti si rileva che anche il confronto con gli occupati nel settore privato evidenzia un calo dei lavoratori del settore pubblico, sceso tra il 2010 e il 2017 dell’1,2% (nel 2010 il pubblico assorbiva il 15,6% dei lavoratori dipendenti, nel 2017 questo valore risulta sceso al 14,4%).

A livello europeo, evidenzia la Corte, la spesa per i dipendenti pubblici si è contratta di 9 punti percentuali (di cui 7 in zona euro) e l’Italia ha mantenuto un andamento flettente in linea con questo dato (-9%). A livello di spesa pro-capite, emerge che nella media europea vi è stato un aumento, rilevabile nella maggior parte dei paesi, mentre in Italia, Grecia e Portogallo,  detta spesa si è ridotta.

Anche nel Piano di ripresa e resilienza (PNRR), in  tema di riforma della Pubblica Amministrazione, si evidenzia che il blocco del turnover dell’ultimo decennio ha generato una  significativa riduzione del numero dei dipendenti pubblici in Italia, inferiore alla media OCSE ((13,4 per cento dell’occupazione totale, contro il 17,7 per cento della media OCSE, secondo i dati del 2017), che ha comportato un lento e parziale ricambio generazionale, ad eccezione del comparto scuola, per cui Il 16,3 per cento del totale dei dipendenti pubblici ha più di 60 anni, mentre soltanto il 4,2 per cento ne ha meno di 30. L’invecchiamento dei dipendenti pubblici avrebbe contribuito a determinare un crescente disallineamento rispetto alle competenze richieste dal nuovo modello economico e produttivo disegnato per le nuove generazioni (digitale, ecologico, inclusivo).

 

Le esternalizzazioni di servizi

Le logiche di riduzione della spesa, oltre ad altre considerazioni legate alla rigidità della gestione delle risorse umane, ingessata tra il constante confronto con le organizzazioni sindacali  e   una giungla di diritti e prerogative spesso abusati più che goduti, hanno favorito politiche di esternalizzazione dei servizi, inizialmente quelli  più lontani dal core business delle singole Pubbliche Amministrazioni, con la promessa, non sempre realizzata,  di erogazioni di servizi pubblici più efficaci, efficienti nonché economici.

Già la legge 7 agosto 1990, n.241 “Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”, si apriva stabilendo, all’art. 1, comma 1, che “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza…”.

Incentivi all’attuazione delle esternalizzazioni si ritrovano nella legge finanziaria 2002, legge 28.12.2001, n. 448 (finanziaria 2002) agli artt. 24, 29, 32.

Con l’art. 24, comma 8, si fa carico alle Province, comuni, comunità montane, consorzi di enti locali, di promuovere le  esternalizzazioni dei servizi “… al fine di realizzare economie di spesa e migliorare l’efficienza gestionale.”

La spinta alla ricerca prioritaria della economicità è chiaramente esplicitata dall’art. 29, con il quale si autorizzano, in via generale,  tutte le pubbliche amministrazioni e gli enti finanziati direttamente o indirettamente a carico del bilancio dello Stato, ad acquistare sul mercato servizi già prodotti al proprio interno, se più conveniente, e a costituire, sempre allo stesso scopo, soggetti di  diritto privato ai quali affidare lo svolgimento di propri servizi o ad affidarli comunque a privati, attraverso gara pubblica o con convenzione Consip.

Il concetto viene cristallizzato anche nel testo unico in materia di ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, di cui al decreto legislativo 165/2001, quando con la legge 18.6.2009, n. 69, art. 22, viene inserito l’art.  6-bis, che autorizza le suddette pubbliche amministrazioni ad acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere economie di gestione, e rivedendo di conseguenza, pur se temporaneamente, la dotazione di personale dipendente e le dotazioni dei fondi della contrattazione collettiva.

Il Dipartimento Funzione pubblica ha elaborato un documento   “Guida all’esternalizzazione di servizi e attività strumentali nella pubblica amministrazione”, in cui, tra l’altro, si indicano i  “benefici attesi”,  individuati nella riduzione dei costi e in maggiore qualità dei servizi, derivante dalla specializzazione del fornitore, la possibilità di disporre di professionalità specifiche, l’attenuazione delle logiche burocratiche,  la maggiore adattabilità all’innovazione tecnologica, l’occasione di disporre di informazioni articolate ed in tempo reale inerenti il servizio.

 

Effetti delle esternalizzazioni in particolare sul mercato del lavoro

Per quanto concerne l’erogazione dei servizi generali, come pulizie, manutenzione, call center, spesso il minor costo si è accompagnato ad un servizio meno accurato da un punto di vista qualitativo; questo effetto negativo non si riscontra invece necessariamente nei servizi core business,  nei quali comunque devono essere rispettati degli standard qualitativi  imprescindibili, anche ad evitare ricadute di responsabilità per il fornitore, pensiamo ad esempio all’erogazione di servizi di assistenza infermieristica o di prestazioni di specialistica sanitaria.

Di maggior rilievo l’impatto sul fronte del lavoro, perché la ricerca dell’economicità, in una con la logica del profitto, hanno creato schiere di lavoratori ingabbiati in forme contrattuali di estrema flessibilità, all’interno di categorie di contratti collettivi meno protettivi, come quelli per il personale delle cooperative; ne è conseguito non solo la diminuzione del numero di coloro che vengono impiegati, ma anche il costo, in proporzione, è diminuito, sia per i limiti retributivi che per il venir meno di istituti di protezione dei lavoratori, che sempre accompagnano le forme di lavoro flessibili, al di là di quanto possa apparire dai contenuti contrattuali.

Occorre poi considerare il cronico ritardo dei pagamenti da parte delle pubbliche amministrazioni, a sua volta causa di mancato puntuale pagamento delle retribuzioni ai dipendenti dei fornitori di servizi.

Ancora, la flessibilità dei rapporti di lavoro è accompagnata dalla instabilità del posto di lavoro, in quanto ad ogni scadenza di appalto, se lo stesso viene aggiudicato ad altra impresa, i lavoratori già impiegati, o almeno una parte di essi, perdono il posto di lavoro, anche se, per le pubbliche amministrazioni, è previsto che i bandi di gara devono contenere specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato. D’altronde, si tratta di una promozione e non di un obbligo, in quanto, se da una parte mette a disposizione lavoratori già esperti nello specifico settore nonché per la specifica amministrazione, dall’altro stride con la libertà di organizzazione dell’appalto che dev’essere riconosciuta all’imprenditore, in uno con la possibilità di scegliersi i lavoratori. In questo senso,  la  sentenza della Terza Sezione del Consiglio di Stato n. 1255 del 2016, con cui è stato precisato che  la “clausola sociale” deve conformarsi ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, in modo da non risultare lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando la platea dei partecipanti, nonché risultare compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante; ne consegue che la clausola non comporta alcun obbligo per la nuova impresa aggiudicataria di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa.

Altre volte, è proprio il continuo taglio al ribasso dell’importo di spesa a base d’asta, che non consente l’integrale assunzione dei dipendenti già occupati, laddove il minor costo che porta all’aggiudicazione comporta il taglio delle ore di lavoro, solitamente accompagnato ad un maggior carico di lavoro per i lavoratori.

 

Le reinternalizzazioni dei servizi

In questo panorama, non ha sortito particolare effetto la previsione dell’art. 11, c.3,  del decreto-legge 30 aprile 2019, n. 35, convertito in legge 25 giugno 2019, n.  60, che autorizza le Regioni ad incrementare la spesa per il personale, per la reinternalizzazione dei servizi a suo tempo esternalizzati, purché l’importo di spesa per il personale non superi quella già sostenuta per i servizi esternalizzati. Questa norma, che sembrerebbe volta a favorire l’inversione di tendenza, in realtà, forse, ha come scopo specifico quello di evitare che da tale inversione di processo, derivino oneri maggiori in termini di spesa di personale per le pubbliche finanze. Il legislatore, infatti, ben sapendo che il personale che verrà assunto godrà di condizioni contrattuali economiche e giuridiche più favorevoli  rispetto a quelle in godimento ai lavoratori  impiegati dall’impresa privata, fa obbligo di limitare la spesa al costo già sostenuto con l’appalto, con ciò comportando  la riduzione del numero di operatori/ore di lavoro da assumere oppure  la necessità di ridurre la spesa per il lavoro in altri settori aziendali.

Questo perché la reinternalizzazione dei servizi è stata avviata, da parte di molte pubbliche amministrazioni, da molti anni: dopo l’euforia delle esternalizzazioni, si è preso atto che certi servizi cruciali, come già detto sopra, quelli che costituiscono il core business della singola amministrazione, e rispetto ai quali vengono valutati, anche da un punto di vista politico, i risultati utili per la popolazione, sono già stati oggetto di rientro in molte realtà, primo fra tutti nel settore sanitario.

Quindi, più che un incentivo all’inversione di tendenza, la norma sopracitata sembra un faro puntato sulla spesa che ne consegue.

 

Conclusioni

Il settore pubblico ha sempre rappresentato il simbolo di lavoro sicuro ancorché non sempre ben retribuito, e questa doppia caratterizzazione, purtroppo, riassume tutta la fragilità della gestione delle risorse umane nel pubblico impiego, perché troppo spesso chi si avvicina ad esso ha come obiettivo primario la stabilità, o lo diventa nel corso degli anni quando si vedono sfumare o limitare le possibilità di avanzamento.  La stessa dirigenza, quand’anche altamente professionalizzata, nella gestione quotidiana dei servizi può ritrovarsi sotto scacco dei propri collaboratori, i quali, attraverso la vasta gamma di diritti e prerogative, possono arrivare a condizionare la quantità e qualità dei servizi erogati. Di che armi dispone il dirigente? Oltre alle scarne ipotesi di licenziamento che, salvo casi eclatanti e in flagrante, non si riesce a documentare adeguatamente, resta l’avvio di un procedimento disciplinare, che nella maggior parte dei casi il dirigente deve gestirsi da sé, non sempre avendo le competenze e conoscenze necessarie, ma soprattutto con l’applicazione di sanzioni non incisive, anche ai fini della progressione economica e di avanzamento di carriera. Per non parlare poi dello spettro della Corte dei Conti, che sempre alleggia sull’azione dei dirigenti pubblici chiamati a prendere decisioni che possono esporre l’ente a richieste di risarcimenti di danni.   E cosa è cambiato con la modifica del sistema retributivo, per cui una parte della retribuzione è stata legata ai risultati della produttività? Sono stati messi in piedi complicati meccanismi di valutazione, il più delle volte per la distribuzione di poche centinaia di euro di retribuzione, a fronte dei conflitti che si possono innescare con il dirigente valutatore e con la necessità per questi di giustificare le proprie decisioni, laddove nel privato, il “padrone” e il suo incaricato, possono limitarsi a dare applicazione alle regole stabilite pur con il concorso delle organizzazioni sindacali.

In questo momento il mercato del lavoro privato  vede il lavoratore in posizione di estrema fragilità, non tanto per l’assenza di regole a suo favore, quando per la presenza di innumerevoli deroghe e limitazioni, in nome di una flessibilità che avrebbe dovuto garantire maggiore occupazione, messa nel nulla da una globalizzazione senza limiti, che consente al datore di lavoro di spostare le proprie produzioni laddove il costo della manodopera è più basso o di distaccare lavoratori da paesi con una legislazione del lavoro meno tutelante, per andare a operare in altri paesi, distruggendovi il mercato del lavoro più costoso.

Questa fragilità però non può essere fronteggiata con un ampliamento della capacità assunzionale delle pubbliche amministrazioni, neanche nelle zone del paese più disagiate, tanto  varrebbe aumentare le risorse per il welfare.

Ciò su cui bisogna intervenire è la tutela concreta della posizione del lavoratore nel settore privato, a fronte della creazione di un sistema che consenta un riallineamento dei costi quando le condizioni in cui operano i diversi imprenditori consentirebbero di sbaragliare la concorrenza per il minor costo del lavoro. E’ necessario rivedere il concetto di concorrenza, che dovrebbe far riferimento a uguali condizioni di partenza, per differenziare il risultato in base alla minore o maggiore capacità di combinare i fattori produttivi o di intercettare le varie esigenze della clientela e i gradi di soddisfazione dei bisogni,  riequilibrando attraverso il sistema di tassazione o l’imposizione di dazi all’entrata, il livello  dei prezzi altrimenti falsati da condizioni di minor tutela dei lavoratori, così da rendere preferenziale il maggiore investimento  sulle condizioni di lavoro dei propri collaboratori.

(A cura di Valeria Gobin)

 

Riferimenti bibliografici

. Relazione Annuale del Presidente, XX rapporto Annuale, luglio 2021, in  https://www.inps.it/dati-ricerche-e-bilanci/rapporti-annuali/xx-rapporto-annuale

. Valutare con i dati amministrativi, progetti Visitinps scholars, Allegato al XX rapporto annuale, Luglio 2021, in  https://www.inps.it/dati-ricerche-e-bilanci/rapporti-annuali/xx-rapporto-annuale

. L’innovazione dell’Inps per il rilancio del paese, XX rapporto annuale, luglio 2021, in https://www.inps.it/dati-ricerche-e-bilanci/rapporti-annuali/xx-rapporto-annuale

. Corte dei Conti, sezioni riunite in sede di controllo, Relazione sul costo del lavoro pubblico 2020, Roma, Luglio 2020, in https://www.corteconti.it/Download?id=fc101a7e-cc6c-4cd4-8561-a7cbcf05a1af

. Piano Nazionale di ripresa e resilienza, in https://www.governo.it/sites/governo.it/files/PNRR_0.pdf

. Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza 25/2/2016,  n. 1255, in https://www.giustizia-amministrativa.it

. Assunzioni del personale pubblico, in

https://web.camera.it/cartellecomuni/leg15/RapportoAttivitaCommissioni/testi/11/11_cap10.htm

. Le culture politiche italiane e il Trattato di Maastricht (1992-1994), di Massimo Piermattei, luglio 2011, in  https://www.officinadellastoria.eu/it/2011/07/20/le-culture-politiche-italiane-e-il-trattato-di-maastricht-1992-1994/

. Storia del debito pubblico italiano dal 1970, Fondazione Luigi Einaudi, 6 giugno 2018,in

https://www.fondazioneluigieinaudi.it/storia-del-debito-pubblico-italiano-dal-1970/

. Aumentata la spesa per la sanità dopo l’esternalizzazione di molti servizi, di Franco Brugnola, in https://saluteugualepertuttis.org/2020/05/17/aumentata-la-spesa-della-sanita-dopo-lesternalizzazione-di-molti-servizi/

. Guida all’esternalizzazione di servizi e attività strumentali  nella pubblica amministrazione, Come, Quando e Perché esternalizzare, Dipartimento della Funzione Pubblica, in

http://www.itala.org/municipio/Uffici/AreaAmministrativa/Guida_Esternalizzazioni_FINALE.pdf

. Le esternalizzazioni: l’altro volto dell’austerità, di Arianna Tassinari, / novembre 2018, in https://jacobinitalia.it/5882-2/

. Cerismas, Centro di ricerca e studi per il management, “L’acquisto dei servizi no core nelle aziende private e pubbliche del settore sanitario italiano”, documento a cura di Americo Cicchetti e Alessandra Fiore, in  https://www.sanita24.ilsole24ore.com/pdf2010/Sanita2/_Oggetti_Correlati/Documenti/Regioni-e-Aziende/CERISMAS_RICERCA.pdf?uuid=Abja4gsI


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L’Agenzia delle Entrate, con la risposta n. 569/2021, ha fornito chiarimenti in relazione alla ritenuta sugli interessi derivanti dai finanziamenti a medio/lungo termine corrisposti a soggetti non residenti, ai sensi dell’articolo 26, commi 5 e 5-bis, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600.

In estrema sintesi, il contribuente chiedeva se gli interessi corrisposti alla controllante indiretta, relativi a finanziamenti a medio/lungo termine,  quest’ultimi erogati in primis dalla controllante indiretta alla sub-holding intermedia e in secundis dalla sub-holding intermedia al contribuente, possano essere esclusi dall’applicazione della ritenuta, visto che la controllante indiretta possedeva tutti i requisiti previsti per la summenzionata esenzione.

Al riguardo, l’Amministrazione Finanziaria ha evidenziato che occorre avere riguardo esclusivamente al primo prenditore degli interessi, nel caso di specie alla sub-holding intermedia, nell’impossibilità di procedere secondo la logica del “beneficiario effettivo” come appena illustrato e quindi di adottare un approccio c.d. “look through”.

Altresì ha sottolineato che non sia possibile applicare il regime di esenzione in esso previsto a beneficiari degli interessi che non siano anche i diretti percettori degli stessi, stante l’esplicito riferimento dell’articolo 26, comma 5-bis, del d.P.R. n. 600 del 1973 ai percettori di reddito.

L’Amministrazione Finanziaria conclude che, sulla base di quanto rappresentato in conformità alla prassi in materia non può trovare applicazione la disciplina dell’esenzione, di cui al menzionato comma 5-bis.

(A cura di Marco Cardillo)

RIFERIMENTI

Agenzia delle Entrate, Risposta n. 569/2021


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Nell’ecosistema antitrust spesso si fa riferimento al potere di mercato come ad una nozione imprescindibile nella determinazione di potenziali condotte anti-concorrenziali. La valutazione del potere di mercato, d’altronde, risulta contestuale alla comprensione della struttura di una particolare industria, e di conseguenza il suo livello di concentrazione.

Capire, infatti, il numero di imprese presenti in un dato mercato e il relativo potere di mercato ci consente di trarre delle considerazioni in merito alla concentrazione di detto mercato, e di conseguenza del livello competitivo su di esso.

A tal proposito, dunque, è altresì noto il paradigma struttura-condotta-performance (SCP), secondo il quale il numero di soggetti presenti, il grado di differenziazione di prodotto, e la struttura di costi e di economie presenti (struttura), e il comportamento delle imprese in merito a scelte di prezzo, posizionamento del prodotto e scelta di integrarsi verticalmente (condotta), influenzeranno il livello di efficienza e di competitività di una data industria (performance).

Tra gli elementi strategici che caratterizzano la condotta delle imprese, particolarmente interessante per il settore audiovisivo risulta essere la scelta da parte degli operatori di integrarsi verticalmente, ovvero di non occuparsi unicamente della distribuzione a valle dei contenuti, come avviene attraverso le piattaforme streaming, ma anche dell’attività di produzione di tali contenuti a monte, ovvero l’attività tipicamente svolta dagli studios cinematografici.
È il caso, ad esempio, di Netflix, che in questi ultimi anni, ha investito notevoli risorse per internalizzare la produzione dei suoi contenuti.

Nel 2020, infatti, la società californiana ha speso in contenuti originali oltre 17 miliardi di dollari, dai 6,9 miliardi del 2016, una cifra superiore a quella dei principali studi di Hollywood messi insieme, destinata dal gruppo californiano prevalentemente alla produzioni internazionali, ma in misura crescente anche a quelle locali. [1]

Al pari di Netflix, seppure con un discreto ritardo, infatti, anche Amazon sta ampliando i suoi investimenti in contenuti auto-prodotti, tanto che, nel corso del 2021, ha iniziato il percorso di acquisizione di una dei più importanti studios di produzione cinematografica, ovvero Metro-Goldwyn-Mayer (MGM) per 8,45 miliardi di dollari, rafforzando la propria efficienza nella produzione di contenuti originali.

O, ancora, la strategia della piattaforma Disney +, nata proprio dalla scelta di integrarsi verticalmente dello studios cinematografico Disney.

Tuttavia risulta rilevante cercare di comprendere le motivazioni per cui, da un lato si sostenga con forza che tali processi di acquisizione siano anti-competitivi, e rischino di portare nel lungo periodo ad una concentrazione di mercato eccessiva, dall’altro, invece, come tali processi di acquisizione risultino in linea con il boom crescente del mercato streaming, portando innovazione ed efficienza in un settore estremamente dinamico.

Una delle prevalenti motivazioni portate a sostegno della tesi per cui queste fusioni verticali potrebbero condurre ad effetti anti-competitivi, è la possibilità di c.d. foreclosure.

Acquisendo gli asset di una società di produzione cinematografica, e dunque operante nel mercato a monte, la società di distribuzione a valle potrebbe negare ai concorrenti l’accesso alle risorse, in questo caso le licenze per distribuire i propri prodotti cinematografici, o aumentarne il prezzo, o diminuendone la qualità. [2]

Allo stesso modo, poi, tale effetto di foreclosure potrebbe verificarsi anche nei confronti dei consumatori finali che vedrebbero alzare il prezzo del servizio offerto dai concorrenti, o semplicemente non poter avere accesso a determinati contenuti se non sottoscrivendo l’abbonamento alla piattaforma integrata verticalmente.

Tuttavia, nonostante sia possibile, in caso di posizione di dominanza, un effetto anti-competitivo, le fusioni verticali portano sicuramente ad un beneficio per i consumatori. Esse, infatti, eliminano l’effetto della c.d. doppia marginalizzazione, offrendo dunque al consumatore finale un prezzo vantaggioso. [3]

È dunque importante sottolineare che l’integrazione verticale non risulta per se anti-competitiva.

Tale strategia competitiva, tuttavia, pone in essere una potenziale problematica nella distribuzione equa dei contenuti originali e non.

Attraverso il sistema di c.d. recommendation, attraverso cui Netflix consiglia all’utente, tramite algoritmi data-driven, contenuti che risultino in linea con le preferenze del consumatore stesso, si potrebbe assistere al fenomeno, già evidenziato nell’e-commerce, del c.d. self-preferencing.

Tale pratica consiste, infatti, nel dare priorità ai propri contenuti rispetto a quelli acquisiti esternamente, al fine di ottenere una maggiore diffusione degli stessi, al fine di incrementare i ricavi marginali per tali contenuti originali. [4]

(A cura di Luigi Adriano Tonizzo)

 

RIFERIMENTI

[1] E. Corvi, Streaming Revolution: dal successo delle serie alla competizione a tutto campo per conquistare il pubblico, Dario Flaccovio Editore, 2020, cit., p. 20

[2] Hovenkamp H. (2020), Antitrust And Platform Monopoly, The Yale Law Journal, vol. 130, n. 8,  pp. 1952-2273.

[3] A. Stohr, V. Noskova, P. Kunz-Kaltenhauser, S. Gaenssle, O. Budzinski, Happily ever after? – Vertical and horizontal mergers in the U.S. media industry, in Ilmenau Economics Discussion Papers, Vol. 25, n. 126, 2019, cit., p. 15.

[4] O. Budzinski, S. Gaenssle, N. Lindstadt-Dreusicke, Data (R)Evolution – The economics of algorithmic search and recommender services, in Ilmenau Economics Papers, vol. 27, n. 148, 2021, p. 3.


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