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costituzione

Giudizio

(di Gianluca Floriddia e Serena Giglio)

È recentemente balzata agli onori della “cronaca” la tematica riguardante la possibilità, per l’Agenzia delle Entrate – Riscossione, di difendersi in giudizio solo con personale interno ovvero avvalendosi anche dell’assistenza di avvocati del libero foro. La diatriba non è nuova, infatti, già all’epoca dell’esistenza di Equitalia (attuale Agenzia Riscossione), molti giudici avevano ritenuto illegittima la difesa spiegata dall’Esattore in persona di un avvocato del libero foro.

Analizzando il quadro normativo di riferimento, le suddette inammissibilità discenderebbero dall’art. 11 del D.lgs. 546/92 (cosi come novellato dall’art. 9, co. 1, lett. d), num. 1, del D.lgs. 156/2015, a decorrere dal 1° gennaio 2016), in forza del quale: «Le parti diverse da quelle indicate nei commi 2 e 3 possono stare in giudizio anche mediante procuratore generale o speciale. L’ufficio dell’Agenzia delle entrate e dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli di cui al d.lgs. 300/99 nonché dell’agente della riscossione, nei cui confronti è proposto il ricorso, sta in giudizio direttamente o mediante la struttura territoriale sovraordinata (…)».Tale disposizione normativa viene poi esplicitamente riportata anche nel D.L. n. 193/2016, convertito con modificazioni dalla Legge 1° dicembre 2016, n. 225, nel quale, all’art. 1, co. 8, viene previsto che: «per il patrocinio davanti alle commissioni tributarie continua ad applicarsi l’art. 11, co. 2, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546».

A conferma e chiarimento dell’indirizzo giurisprudenziale di merito consolidatosi nel tempo nei sensi anzi chiariti, è finalmente intervenuta – a mettere un punto fermo alla querelle – la Suprema Corte di Cassazione che, con recentissime pronunce n. 28684 del 10.10.2018 e n. 28741 del 23.10.2018, ha stabilito che: «il nuovo ente può anche avvalersi di avvocati del libero foro sulla base di specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma 5 del presente articolo e secondo i parametri selettivi di affidamento di cui al d.lgs. 50/16 (codice dei contratti pubblici). La norma ha esteso, dunque, l’inammissibilità della rappresentanza processuale volontaria, oltre che espressamente agli uffici dell’Agenzia delle entrate ed a quelli dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli ed alle cancellerie o segreteria dell’ufficio giudiziario, anche all’ufficio dell’Agente della riscossione, il quale quindi deve stare in giudizio direttamente (o mediante la struttura territoriale sovraordinata), cioè in persona dell’organo che ne ha la rappresentanza verso l’esterno o di uno o più suoi dipendenti dallo stesso organo all’uopo delegati, e non può farsi rappresentare in giudizio da un soggetto esterno alla sua organizzazione, tranne che nelle ipotesi in cui può avvalersi della difesa dell’avvocatura dello Stato, come espressamente previsto dall’art. 1, co. 8 del citato decreto-legge (…). Salva la suddetta ipotesi di conflitto di interessi, le Amministrazioni e gli enti suindicati possono decidere di non avvalersi dell’Avvocatura dello Stato soltanto “in casi speciali” e previa adozione di “apposita e motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza”. Si tratta, quindi, di una facoltà esercitabile in casi di carattere eccezionale, come è stato espressamente confermato nel parere del Consiglio di Stato, sez. II, 29 ottobre 1986, n, 2025 e nella deliberazione della Corte dei Conti 6 aprile 1984, n. 1432» (sottolineatura ed enfasi di chi scrive).

In virtù delle disposizioni della Suprema Corte, a parere di chi scrive, sembra potersi ritenere che la scelta di un avvocato del libero foro in luogo dell’Avvocato dello Stato non sia discrezionale, poiché, in base alla succitata normativa – in particolare alla luce dell’art. 4 del D.lgs. 50/2016 (i.e. “Codice dei contratti pubblici”) – l’Agenzia deve operare nel rispetto dei principi costituzionali di trasparenza, efficienza ed economicità.

La citata disciplina normativa, infatti, ha disposto che l’affidamento dell’incarico difensivo ad avvocati del libero foro è condizionato ai medesimi criteri di selezione di cui al Codice dei contratti pubblici e soprattutto agli specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma 5 del citato articolo 4 del suddetto Codice dei Contratti pubblici vale a dire, nello Statuto ed in quegli atti appunto di carattere generale, di competenza del comitato di gestione, che disciplinano l’organizzazione e il funzionamento dell’ente e che devono individuare i casi di accesso al patrocinio del libero foro, in alternativa a quello dell’Avvocatura dello Stato.

Pertanto, la decisione di avvalersi di avvocati del libero foro per la difesa in giudizio per essere valida presuppone, in via generale:

a) che si sia in presenza di un caso speciale;

b) che intervenga una preventiva, apposita e motivata delibera dell’organo deliberante;

c) che tale delibera sia sottoposta agli organi di vigilanza;

d) che sia prodotta in giudizio idonea documentazione in merito alla sussistenza dei due suddetti elementi.

Inoltre, il Regolamento di Amministrazione dell’Agenzia delle Entrate – Riscossione, deliberato dal Comitato di Gestione il 26 marzo 2018, ed approvato dal MEF il 19 maggio 2018, nel disciplinare l’aspetto relativo al patrocinio legale, all’art. 4 stabilisce chiaramente che «l’ente può, altresì, continuare ad avvalersi di avvocati del libero foro ma soltanto in via residuale, nei casi in cui l’Avvocatura dello Stato non ne assuma il patrocinio»; in tal caso, potendo solo delegare avvocati del libero foro iscritti nell’elenco degli avvocati dell’Ente.

In conclusione, quindi – alla luce dei criteri più condivisibili sanciti dal dictat della Suprema Corte, che, come noto, è diritto vivente – laddove il mandato all’avvocato del libero foro sia stato rilasciato senza il vaglio dell’organo di vigilanza e non ricorra un caso di urgenza oppure non si sia in presenza di un documentato conflitto di interessi reale, tale atto sarebbe nullo; infatti, la delibera dell’organo deliberante si configura come un requisito indispensabile per la validità del mandato difensivo conferito all’avvocato del libero foro imposto dalla normativa speciale sul patrocinio autorizzato e per tale ragione la sua mancanza determina la nullità del mandato del suddetto avvocato, il quale rimane sfornito dello ius postulandi in nome e per conto dell’ente pubblico.

E’ il caso di concludere che i principi sanciti dal Massimi Giudicante vadano salutati con favore, sottoponendo anche l’Ufficio Erariale a quelle imprescindibili regole, di matrice costituzionale, di efficienza e trasparenza senza le quali, come già accennato, non sarebbe possibile garantire, a tutti i livelli, l’imparzialità e la legalità che devono contraddistinguere sempre il rapporto d’imposta.

(di Andrea Orabona)

Il discusso d.d.l. sul “rientro dei capitali” approda definitivamente alla Camera dei Deputati per il voto sul testo recentemente formulato dalla Commissione Finanze. Il pacchetto normativo prevede, ex plurimis, l’introduzione nel nostro ordinamento giuridico del reato di auto/riciclaggio – figura delittuosa che ha già generato dubbi e contrasti interpretativi nel panorama giudiziario per la portata astrattamente distorsiva dei principi cardine del diritto penale/sostanziale -.

Sulla scorta degli emendamenti apportati, la nuova figura delittuosa ex art. 648 ter1 C.p. prevede la pena della reclusione da due a otto anni, in uno alla multa da Euro 5.000,00 ad Euro 25.000,00, nei confronti di chiunque – avendo commesso o concorso a commettere un delitto non colposo – sostituisce, trasferisce o impiega, in attività economiche o finanziarie, denaro, beni o altre utilità, provenienti dal medesimo delitto, con modalità tali da ostacolare l’identificazione della loro provenienza delittuosa.

Qualora il denaro, i beni o le altre utilità, provengano dalla commissione di un delitto non colposo, sanzionato con una pena inferiore nel massimo a cinque anni di reclusione, è contemplata una cornice edittale più lieve con la previsione di una sanzione detentiva da uno a quattro anni. È inoltre contemplato un aggravamento di pena per il colpevole che commetta il reato in commento nell’esercizio di un’attività bancaria – finanziaria o di natura tipicamente professionale -.

Infine, il legislatore ha inteso introdurre delle speciali cause di non punibilità per le ipotesi di destinazione dei proventi di natura delittuosa all’utilizzo o godimento personale del reo, ovvero, in caso di adesione da parte del colpevole al recente istituto della c.d. “voluntary disclosure”.

Ciò premesso, è opportuno rilevare come l’ipotesi di auto/riciclaggio – ossia l’immissione nell’economia legale di “danaro sporco” direttamente da parte chi ha commesso un precedente delitto non colposo – non sia prevista dall’attuale regime normativo quale specifica figura di reato.

Tuttavia, ed a parere di chi scrive, il fatto tipico di auto/riciclaggio, ovvero il reimpiego di proventi illeciti ad opera dell’autore o del concorrente in una determinata incriminazione/dolosa, risulterebbe ad oggi già punito nel nostro ordinamento giuridico – a ciò bastando l’irrogazione nei confronti del colpevole della sanzione predisposta per la commissione del delitto/presupposto da cui originano le utilità economiche oggetto di successiva immissione nel circuito finanziario -.

Gli innumerevoli interrogativi di legittimità costituzionale dell’art. 648 ter1 C.p. sorgono invero per l’eccessivo inasprimento del trattamento sanzionatorio a carico del reo, ovvero, per la duplicazione della risposta punitiva allestita per la commissione di un unico accadimento fattuale, ovvero, per la consumazione di un fatto delittuoso non colposo e per il connaturale impiego di un profitto scaturente dalla perpetrazione dello stesso illecito penale.

Senza sottacere le difficoltà applicative sottese all’accertamento giudiziale del delitto in commento – per l’indispensabile verifica della frapposizione da parte del soggetto agente di un concreto ostacolo all’identificazione della provenienza del denaro, beni o altre utilità, derivanti dalla commissione di precedenti illeciti penali – prevalentemente di natura vuoi tributaria vuoi finanziaria -.

Da qui, il paradosso di una disapplicazione della fattispecie di auto/riciclaggio – nell’ipotesi di mero deposito di somme di danaro presso il conto corrente dell’autore del delitto/presupposto, ovvero, di impiego del profitto da reato direttamente ricavabile dalle scritture contabili di una società veicolo di “fondi neri” realizzati in territorio estero -.

Ancora, e ad acuire le incertezze interpretative sottese alla formulazione dell’art. 648ter1 C.p., vi è la previsione della causa di non punibilità allestita dal legislatore per mandare esente da sanzione penale le condotte di utilizzo o mero godimento – a fini strettamente personali – del danaro, beni o altre utilità, provenienti dal delitto/presupposto non colposo.

A titolo esemplificativo, basti pensare se ricondurre o meno la nozione di godimento personale alle ipotesi di acquisto da parte del reo – mediante i proventi della precedente attività illecita – di beni di lusso, quali natanti o opere d’arte, tali da soddisfare le esigenze individuali del colpevole di un fatto già incriminato a titolo di frode fiscale o false fatturazioni per operazioni inesistenti ai sensi degli artt. 2 o 4 D. Lvo 2000/74.

In conclusione, il legittimo intento del legislatore di impedire l’ingresso nel sistema economico di contaminazioni da “liquidità illecita”, quale fenomeno altresì anti/concorrenziale, rischia di esporre il colpevole di un delitto doloso ad un trattamento sanzionatorio del tutto esorbitante rispetto alla violazione in concreto commessa – portando con sé evidenti profili di incostituzionalità del reato di auto/riciclaggio – quantomeno per violazione del celeberrimo e moderno divieto di “ne bis in idem” riconosciuto in casi analoghi dalla Suprema Corte costituzionale.

Con l’auspicio che, in futuro, gli interventi politico/repressivi in tema di evasione fiscale poggino su strumenti maggiormente dissuasivi rispetto alla mera introduzione di nuove fattispecie incriminatrici – tali da permettere l’emersione di “fondi neri” in beneficio delle casse erariali – vuoi attraverso il rafforzamento delle procedure di cooperazione giudiziaria con le Autorità straniere vuoi attraverso l’introduzione di correttivi alle recenti manovre economico/finanziarie varate nel nostro Paese.

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