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particolare tenuità del fatto

(di Federico Tosone)

Nonostante la recente entrata in vigore del Decreto Legislativo n. 28 del 16 marzo 2015 – con cui il legislatore ha introdotto all’interno della parte generale del Codice Penale la causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto – la Corte di Cassazione ha già avuto occasione di pronunciarsi sull’applicabilità retroattiva di siffatta causa di esclusione della punibilità in quanto norma sostanziale favorevole al reo.

Invero, con sentenza n. 5449 dello scorso 15 aprile, la terza sezione penale della Corte di Cassazione, chiamata a pronunciarsi sul ricorso presentato dal liquidatore di una società di persone condannato per il reato di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte ex art. 11 D. Lvo 74/2000, pur confermando la sentenza di condanna della Corte d’Appello di Milano, ha posto dei primi tasselli giurisprudenziali sull’applicabilità dell’istituto della particolare tenuità del fatto così come disciplinato all’art. 133-bis C.p..

Il caso oggetto del vaglio dei giudici di legittimità consisteva nell’asserita illegittimità della sentenza della Corte d’Appello che riconosceva il medesimo liquidatore responsabile del reato di cui all’art. 11 D. Lvo 74/2000 in quanto quest’ultimo, al fine di evadere le imposte dirette e sul valore aggiunto, aveva costituito un trust con il fine di rendere inefficace in tutto in parte la procedura di riscossione coattiva.

Secondo la prospettazione del ricorrente, la costituzione del trust – e la conseguente segregazione dei beni – doveva invece ritenersi legittima in quanto finalizzata alla soddisfazione dei creditori tra cui si annoverava anche l’Agenzia delle Entrate.

Tralasciando in tale sede le ragioni poste alla base dei motivi di ricorso presentato dai difensori del liquidatore, giova soffermarsi, invece, sulla richiesta avanzata da quest’ultimi in sede di udienza di cassazione, secondo cui, dovendosi ravvisare gli estremi della particolare tenuità del fatto ai sensi dell’art. 131-bis C.p., così come introdotto dal D. Lvo 28/2015, la Corte avrebbe dovuto riconoscere la sussistenza del medesimo istituto e, dando applicazione della suddetta norma al caso di specie – quale ius superveniens – disporre l’annullamento della sentenza impugnata.

La Corte di Cassazione ha anzitutto ribadito l’orientamento costante in giurisprudenza sull’art 11 D. Lvo 74/2000 – che punisce chiunque, al fine di evadere le imposte, aliena simulatamente o compie atti fraudolenti sui propri o su altrui beni in modo idoneo a rendere in tutto o in parte inefficace la procedura di riscossione coattiva -.

Infatti, ai fini della configurabilità del reato in questione, l’indirizzo costante in giurisprudenza volge nel senso di ritenere sufficiente la mera idoneità dell’atto simulato, o degli altri atti fraudolenti, ad impedire il soddisfacimento totale o parziale della del credito tributario, non essendo necessaria la sussistenza di una procedura di riscossione in atto.

Si tratta, dunque, di un reato di pericolo in cui la condotta tipica consiste in qualunque atto – anche formalmente lecito – fraudolentemente finalizzato a ridurre la capacità patrimoniale del contribuente e che, a fronte di un giudizio ex ante, risulti idoneo a rendere più complessa o inefficace una potenziale azione esecutiva da parte dell’Erario.

Ebbene, la Corte di cassazione rileva come la legittimità del trust liquidatorio non fosse mai stata messa in discussione dai giudici di merito i quali, invece, hanno ritenuto fraudolento lo scopo della sua costituzione e la finalità unica di sottrarre il patrimonio del contribuente alla procedura coattiva – stante l’inesistenza di qualsivoglia elemento atto a dimostrare la effettiva e concreta utilizzazione del trust per soddisfare i creditori della società ed, in particolare, l’effettuazione dei pagamenti tributari -.

Svolta tale doverosa premessa, si rende opportuno porre l’attenzione sulle motivazioni addotte dai giudici di legittimità sull’ultimo motivo di ricorso in seno alla ritenuta applicabilità al caso di specie della causa di esclusione della non punibilità della particolare tenuità del fatto ex art. 131-bis C.p..

A tal riguardo, la Corte rileva come all’interno del D. Lvo 28/2015 non venga prevista una disciplina transitoria in ordine all’applicabilità alle cause pendenti della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto – demandandosi così all’interprete l’analisi dell’ammissibilità di un’applicazione retroattiva del suddetto istituto.

Ciò premesso, la Corte afferma correttamente che la natura dell’istituto di nuova introduzione ha natura sostanziale da ciò derivando, ai sensi dell’art. 2, comma quarto, C.p., l’astratta applicabilità anche ai procedimenti pendenti – quale legge più favorevole al reo -.

Viene precisato, inoltre, come la questione circa la particolare tenuità del fatto sia proponibile anche in sede di giudizio di legittimità tenuto conto di quanto disposto dall’art. 609, secondo comma, C.p.p. che consente alla Corte di Cassazione di decidere le questioni rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del processo e quelle che non sarebbe stato possibile dedurre in grado di appello.

Pertanto, nel giudizio di legittimità i giudici dovranno preventivamente verificare, in astratto, la sussistenza delle condizioni di applicabilità del nuovo istituto procedendo, in caso positivo, all’annullamento della sentenza impugnata con rinvio al giudice di merito.

Sicché, la sentenza in commento offre interessanti spunti interpretativi volti ad incoraggiare una lettura uniforme dell’art. 133-bis C.p. ivi evidenziandosi come la nuova norma contempli – oltre ai limiti oggettivi di applicabilità determinati sulla base della pena edittale astrattamente prevista (reati che prevedono una pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni) – ulteriori requisiti rimessi alla discrezionalità giudiziale: la particolare tenuità dell’offesa e la non abitualità della condotta.

Onde determinare il primo requisito – specificano i giudici – è necessario esaminare la modalità della condotta e l’esiguità del danno o del pericolo da valutarsi secondo i criteri indicati all’art. 133 C.p. (ossia, natura, specie, mezzi, oggetto, tempo, luogo ed ogni altra modalità dell’azione, gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa, intensità del dolo o grado della colpa).

Pertanto, solo ove sussistano congiuntamente i requisiti della particolare tenuità dell’offesa – determinata secondo i suddetti canoni esegetici ex art. 133 C.p. – e la non abitualità della condotta, i giudici potranno ritenere il fatto di particolare tenuità escludendo – per l’effetto – la punibilità della condotta incriminata.

Alla luce di quanto sopra esposto, i giudici di legittimità, dopo aver affermato l’astratta applicabilità dell’art. 133-bis C.p. in virtù del principio del favor rei, ne escludono contestualmente l’applicazione in concreto per l’assenza, nel caso di specie, dei requisiti imposti dalla suddetta norma giacché – sulla base della lettura del provvedimento impugnato – emergono molteplici dati inequivocabilmente indicativi di un apprezzamento già espresso dai giudici di merito in ordine alla gravità dei fatti addebitati al liquidatore della società tali da ritenere non configurabili i presupposti per la richiesta applicazione dell’art. 133-bis C.p..

In conclusione, si rileva come la sentenza in commento – al di là dell’affermata natura sostanziale della novella legislativa e la conseguente applicazione ai procedimenti pendenti in virtù del principio del favor rei – non appare particolarmente rilevante in relazione alla miriade di questioni interpretative ed applicative derivanti dall’istituto della particolare tenuità del fatto.

In tale circostanza – invero – i giudici di legittimità sembrano aver perso una notevole occasione per offrire un primordiale indirizzo esegetico in ordine alla compatibilità dell’istituto in commento con le soglie oggettive di non punibilità – onnipresenti nell’ambito dei reati tributari -.

Resta infatti ancora irrisolto il dubbio sollevato dai primi commentatori della novella se, in virtù del principio di non contraddittorietà dell’ordinamento giuridico, il superamento di siffatte soglie – espressione di un presunzione legale ex ante della gravità di un fatto – impedisca al giudice di considerare il medesimo fatto come particolarmente tenue ai sensi dell’art. 133-bis C.p..

Diversamente, potrebbe prospettarsi l’ammissibilità in via generale di una pronuncia di non punibilità della condotta per l’accertata particolare tenuità del fatto in quanto l’istituto in questione – disciplinato oggi all’art. 133-bis C.p., ossia nella parte generale del Codice Penale – dovrebbe ritenersi come principio sostanziale – con applicazione rimessa alla discrezionalità dell’organo giudicante a prescindere della previsione legale di soglie di punibilità del fatto tipico -.

(di Federico Tosone)

Con il Decreto Legislativo n. 28 del 16 marzo 2015 – che entrerà in vigore il prossimo 2 aprile 2015 – il Governo ha dato attuazione alla Legge n. 67/2014 con la quale il Parlamento ha conferito la delega legislativa ad adottare i provvedimenti più opportuni per la sostanziale revisione – in un’ottica di tendenziale depenalizzazione – del sistema sanzionatorio penale relativo alle ipotesi di minore portata lesiva degli interessi protetti dell’ordinamento giuridico.

Invero, la principale novella introdotta dal D. Lvo 28/2015 consiste nell’estensione – all’interno dell’ordinaria disciplina codicistica – della causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto che, finora, era prevista esclusivamente nel procedimento penale avanti il Giudice di Pace, ai sensi dell’art. 34 D. Lvo 274/2000, e avanti il Tribunale dei Minorenni ex art. 27 D.p.r. 448/1988 (Codice del processo penale minorile).

Infatti, il nuovo art. 131-bis, primo comma, C.p. stabilisce che, in relazione ai reati per cui è prevista una pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni (ovvero la pena pecuniaria sola o congiunta alla predetta pena), la punibilità è esclusa quando l’offesa è di particolare tenuità, tenuto conto della concreta modalità della condotta e dell’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’art. 133 C.p. – sempre che il comportamento dell’agente non risulti abituale.

Il secondo comma della suddetta norma specifica che l’offesa non può considerarsi tenue ove l’autore abbia agito per motivi abietti o futili o con crudeltà ovvero approfittando delle particolari condizioni di minorata difesa della vittima o, infine, se per effetto della condotta siano derivate conseguenze lesive non previste né volute (morte, lesioni gravi o gravissime).

Il terzo comma dell’art 131-bis C.p. offre una particolare precisazione in merito all’abitualità della condotta dell’autore che, ove sussistente, determina l’inapplicabilità della causa di esclusione della punibilità per la particolare tenuità del fatto.

A tal proposito, viene stabilito, infatti, che il comportamento è abituale nel caso in cui l’autore sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza ovvero abbia commesso più reati della stessa indole anche se ciascun fatto isolatamente considerato sia di particolare tenuità.

A siffatta novella sulla disciplina sostanziale di parte generale contenuta nel Codice penale, si affianca il rilevante e dovuto intervento sulla disciplina processuale.

Ebbene, il legislatore delegato ha modificato, altresì, l’art. 411 C.p.p. (rubricato “altri casi di archiviazione”) stabilendo che le norme relative alla richiesta di archiviazione del P.M. (art. 408 C.p.p.), ai conseguenti provvedimenti del giudice in merito a detta richiesta (art. 409 C.p.p.) nonché all’opposizione della stessa ad opera delle parti (art. 410 C.p.p.) sono applicabili anche ai soggetti/indagati non punibili per la particolare tenuità del fatto ex art. 131-bis C.p..

Viene introdotto, inoltre, un nuovo comma 1-bis all’art. 411 C.p.p. ove si stabilisce che, in caso di richiesta di archiviazione fondata sulla ritenuta sussistenza della nuova causa di esclusione della punibilità – ossia per la particolare tenuità del fatto – il P.M. deve darne avviso al medesimo soggetto/indagato ed alla persona offesa precisando che, nel termine di dieci giorni, possono visionare il fascicolo e presentare l’opposizione con l’indicazione, a pena di inammissibilità, delle ragioni del proprio dissenso rispetto alla richiesta.

Il giudice, in caso di ammissibilità dell’opposizione, procedendo ai sensi dell’art. 409, secondo comma, C.p.p., fissa la data dell’udienza in camera di consiglio e, ascoltate le parti, se intende accogliere la richiesta, provvede con ordinanza.

Diversamente, nel caso in cui non sia stata proposta opposizione o essa sia inammissibile, il giudice procede senza formalità e, ove voglia accogliere la richiesta, provvede con decreto motivato.

Restituisce gli atti al P.M. – invece – nel caso in cui respinga la richiesta di archiviazione.

Il Governo, inoltre, con l’introduzione del comma 1-bis all’interno dell’art. 469 C.p.p. (“proscioglimento prima del dibattimento”), ha sancito che il giudice deve pronunciare sentenza di proscioglimento ove sussista la causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto, previa audizione in camera di consiglio anche della persona offesa, se compare.

Degna di nota è la disposizione più controversa, sotto il profilo giuridico, del D. Lvo 28/2015, ossia l’introduzione all’interno del codice di rito dell’art. 651-bis C.p.p. rubricato “Efficacia della sentenza di proscioglimento per particolare tenuità del fatto nel giudizio civile o amministrativo”.

Nell’intento di ovviare alle evidenti questioni interpretative che avrebbe provocato l’omissione di un intervento legislativo sul punto – posto che la sentenza di proscioglimento per particolare tenuità del fatto, emessa in sede dibattimentale, sottende un accertamento giudiziale dell’organo giudicante in contradditorio tra le parti – il Governo ha provveduto a disciplinare gli effetti di siffatta pronuncia in sede di giudizio, civile o amministrativo, instaurato nei confronti del condannato o del responsabile civile (citato o intervenuto) per le restituzioni e per il risarcimento del danno.

Di talché, l’art. 651-bis C.p.p. stabilisce – invero – che la sentenza irrevocabile di proscioglimento emessa a seguito di dibattimento sulla base della particolare tenuità del fatto ha efficacia di giudicato quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e, soprattutto, della sua commissione ad opera dell’imputato.

Da ultimo, il legislatore delegato è intervenuto, altresì, sulle disposizioni in materia di casellario giudiziale contenute nel D.p.r. 313/2002, stabilendo che anche le sentenze di proscioglimento per la particolare tenuità del fatto ex art. 131-bis C.p. debbano essere ivi iscritte.

Alla luce di quanto sopra esposto, è lecito svolgere una breve considerazione conclusiva.

A parere di chi scrive, è degno di nota lo sforzo del legislatore di ridurre il carico giudiziario presso i “Palazzi di Giustizia” ma con l’auspicio che ad esso seguano ulteriori interventi che – informati al generale principio della sussidiarietà della norma penale – possano condurre ad un’efficace depenalizzazione di quei fatti illeciti il cui giudizio di disvalore è più tenue – non correndosi, dunque, il rischio di alcun indebolimento della tutela ai prevalenti beni giuridici protetti dall’ordinamento.

Resta, tuttavia, qualche dubbio sulla conformità dell’attuale formulazione dell’art. 131-bis C.p. al principio costituzionale della determinatezza della norma penale, posto che, dalla lettera della norma, vengono offerti ai giudici margini di discrezionalità pressoché sconfinati per l’individuazione dei fatti tenui e di quelli che tenui non sono.

Sotto quest’ultimo profilo, si rileva che il legislatore, ed in particolare le commissioni, avrebbero potuto fare qualcosa di più in particolare sulla determinazione, in modo più pregnante, di ragionevoli criteri discretivi per garantire che l’accertamento circa la tenuità del fatto avvenisse uniformemente all’interno di tutti i Fori italiani.

 

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