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(di Federica Bacchini, Monica Chiovini, Andrea Carta)

Il bambino è il padre dell’adulto. Così, con queste parole, si può esprimere il succo della Teoria dell’Attaccamento, introdotta da John Bowlby nei lontani anni Cinquanta e riconosciuta, con grande apprezzamento, fino a tempi odierni. Osservandoci a ritroso, come ad uno specchio, ci accorgeremo che noi siamo oggi il risultato di esperienze, sentimenti ed affetti vissuti in passato con i nostri caregivers. In tal modo, infatti, hanno operato i ricercatori interessati a valutare l’attendibilità scientifica dei presupposti teorici presentati dall’autore psicoanalista, ovvero procedendo all’inverso quindi indagando in soggetti maturi i loro ricordi infantili, oppure, elaborando ipotesi predittive circa lo sviluppo del fanciullo partendo dalle modalità di accudimento genitoriale ricevute.

Prendersi cura di un bambino implica un duro lavoro, che richiede notevole attenzione e suscita anche molte preoccupazioni; secondo Bowlby (2008), infatti, adulti e adolescenti sani, dotati di fiducia e sicurezza in se stessi nonché capaci di amare, sono il prodotto di famiglie stabili in cui entrambi i genitori dedicano una grande quantità di tempo ai figli. Egli, inoltre, sottolinea come crescere un neonato, sia un compito impegnativo che deve essere diviso e condiviso: chi fornisce le cure ha bisogno, a sua volta, di molta assistenza. Si riconosce quindi l’importanza, nella maturazione fisica e psicologica del minore, del ruolo giocato non soltanto dalla figura materna (solitamente il caregiver principale) ma anche dal padre e dai nonni.

Nella norma, quando una madre culla in braccio il suo bambino di poche settimane e quest’ultimo la guarda, si innesca una sorta di interazione sociale reciproca, costituita da espressioni facciali, gesti e vocalizzi che segnano la nascita di un legame affettivo, appunto dell’attaccamento. In tale processo, il fanciullo assume un ruolo attivo e competente: egli possiede una tendenza innata ad instaurare una relazione con l’altro, l’adulto che si occupa di lui.

Assumendo di riferimento il pensiero di Bowlby, quindi, l’attaccamento rappresenta un impulso primario di affetto e socialità che spinge il neonato, sin dalla nascita, ad interagire con il caregiver. Per l’autore, tale pulsione è paragonabile ad un bisogno di sopravvivenza, che non risponde soltanto ad un’esigenza biologica di fame, come sosteneva invece Freud, ma si manifesta contemporaneamente ad essa: il bambino si attacca al seno materno per gratificare questo desiderio di amore e, nello stesso tempo, riceve anche il cibo necessario alla sua crescita fisiologica. Se nella visione psicoanalitica classica, il legame del piccolo con la figura di accudimento veniva considerato esclusivamente una conseguenza della funzione nutritiva, nell’era post-freudiana diviene centrale la relazione sociale tra madre e bambino, presupposto del suo sviluppo psicofisico verso una direzione normale. Come definisce Mary Ainsworth (cit. in Bowlby, 2008), infatti, il caregiver deve rappresentare una “base sicura” per il fanciullo, dalla quale gli è concesso di allontanarsi per esplorare il mondo circostante ed alla quale può far ritorno nel momento in cui avverte un pericolo, ritrovando sempre un luogo protetto dove ricevere sostegno. Tale ruolo che la figura materna è chiamata a rivestire, già veniva descritto da Winnicott con il concetto di “madre sufficientemente buona” (cit. in Blandino, 2009): non perfetta, ma in grado di rispondere empaticamente ai desideri di amore e riconoscimento da parte del figlio, supportandolo e dialogando con lui nei momenti di maggiore insicurezza.

Una componente fondamentale del sistema cognitivo e affettivo di un soggetto è costituita, inoltre, dai cosiddetti Modelli Operativi Interni (Bowlby, 2008), ovvero rappresentazioni mentali di sé e della relazione con gli altri, la cui qualità positiva o negativa va strutturandosi nel corso delle esperienze vissute in prima età all’interno dell’ambiente familiare, le quali influenzeranno appunto le abilità sociali adulte. Da ciò si evince come i M.O.I. risultano anche predittori di eventuali disturbi o disagi psichici. Si deve infatti a due note autrici, la già citata Mary Ainsworth (1978) e la seguace Mary Main (1985), psicologhe infantili, il merito di aver individuato, introducendo rispettivamente le metodologie Strange Situation e Adult Attachment Interview, gli stili di attaccamento che possono svilupparsi nella diade madre-bambino (cit. in Blandino, 2009).

La prima ha distinto tre categorie di minori, sulla base delle risposte affettive che essi mettono in atto di fronte ai comportamenti dell’adulto: sicuri, insicuri-evitanti, insicuri-ambivalenti. Il tipo sicuro è quello che gode di una figura di accudimento solidale ed empatica; manifesta inoltre curiosità e interesse nell’esplorare il mondo autonomamente e ricerca l’abbraccio nei momenti di contatto con la madre. L’attaccamento insicuro-evitante descrive, invece, un legame con quest’ultima fondato sul suo rifiuto nei confronti del figlio; per cui il piccolo, consapevole che non può fidarsi, mostra apatia e distanziamento. Bambini insicuri-ambivalenti, infine, sono coloro nei quali predomina un rapporto imprevedibile con il caregiver, che alterna momenti di affetto con altri di totale assenza emotiva; nella loro crescita, ricorrono maggiormente sentimenti di rabbia e sfiducia nelle proprie capacità. Dagli studi sulla Strange Situation, dunque, è emerso che la modalità delle cure genitoriali determina la qualità dell’attaccamento nel figlio. A partire da tale considerazione si è mossa successivamente la Main, arricchendo i tre stili di attaccamento individuati dalla collega con un quarto, definito disorganizzato, nel quale il fanciullo presenta reazioni incoerenti frutto di possibili traumi vissuti o proiettati su di lui dal genitore nella cui mente sono rimasti ancorairrisolti. Non solo, la studiosa ha fornito un notevole contributo nella teoria dell’attaccamento, anche individuando cinque tipologie di accudimento adulto, derivate dalle esperienze infantili con i propri genitori e reiterate nell’approccio con la nuova prole: modello sicuro, distanziante, preoccupato, irrisolto ed inclassificabile.

Queste teorizzazioni portano all’opinione condivisa, secondo cui cure e relazioni disfunzionali all’interno della famiglia d’origine, caratterizzate da abbandono, trascuratezza o, nei casi peggiori, maltrattamento, inducono con molta probabilità alla genesi di altrettanti comportamenti antisociali ed atteggiamenti disadattivi in età matura. Bowlby (2008), a tal proposito, afferma “la violenza genera violenza, la violenza nella famiglia tende a perpetuarsi da una generazione a quella successiva”, e prosegue spiegando come bambini vittime di gesti e parole poco dignitose saranno adolescenti difficili nonché mariti e padri aggressivi che, nel prendersi cura dei propri figli, sceglieranno di adottare i medesimi schemi educativi.

Premettendo che non si debba generalizzare (molto spesso, è possibile interrompere questo circolo vizioso e garantire un futuro più adeguato alle successive discendenze), a fronte di rifiuto affettivo o abuso fisico da parte dei caregivers, il bambino tende ad identificarsi con l’aggressore e ad esercitare a sua volta atti coercitivi verso gli altri. Condotte di questo tipo, accompagnate da sentimenti di tristezza, collera, impulsività e freddezza emotiva, si riscontrano tipicamente nelle personalità autori di crimini violenti. I casi clinici (Skodol, 2000; Dazzi, Madeddu, 2009), infatti, riportano nello specifico modelli di attaccamento insicuri, distanzianti o disorganizzati in soggetti affetti da tratti narcisistici e psicopatici, nei quali traspare un mancato sviluppo dell’empatia quindi una tendenza sadica ad infliggere dolore alla propria vittima. Vissuti infantili trascorsi con padri alcolisti che ricorrevano a punizioni di tipo corporeo, correlano frequentemente con storie di escalation antisociale fino alla colpevolezza di omicidio. Un gran numero di donne poi, che picchiano i figli, sono state a loro volta maltrattate durante l’infanzia o possiedono un ricordo della madre quale figura assente: quest’ultime svelano un costante bisogno di dipendenza, in evidente contrasto con la rigidità e difficoltà ad instaurare relazioni positive.

Secondo Melanie Klein (cit. in Dazzi, Madeddu, 2009), a tal proposito, i soggetti mostrano tendenze asociali e criminali mettendole continuamente in atto, quanto più hanno interiorizzato rappresentazioni aggressive e vessatorie dei loro genitori. Il deviante, dunque, preda di tale violenza innata, sarebbe mosso da un desiderio di possesso e di distruzione dell’altro nonché da un sentimento di invidia, la cui manifestazione avviene attraverso comportamenti svalutativi e manipolatori, finalizzati a confermare ulteriormente il proprio senso di grandiosità. Da ciò si evince come, non poco frequentemente, vite adulte impostate sulla delinquenza rappresenterebbero la conseguenza di percorsi evolutivi caratterizzati da deprivazione affettiva, mancata sicurezza e fiducia, abbandono o maltrattamento fisico da parte dei caregivers.

Inoltre la teoria dell’attaccamento è stata ulteriormente utilizzata per spiegare la genesi del comportamento violento, in particolar modo tra i cosiddetti sex offenders (Ward et al, 1996). Il concetto di intimità, alla base sia dell’attaccamento che dell’interpretazione criminologica delle violenze sessuali, non è universalmente condiviso dagli studiosi.

La maggior parte dei ricercatori, infatti, è d’accordo nell’affermare che si tratta di “disvelamento reciproco nella relazione, calore e affetto, vicinanza e interdipendenza tra i partner” (Fehr, 1985); mentre Bass (1988) sottolinea che si tratterebbe dell’unione tra “due persone basata sulla fiducia, il rispetto, l’amore e l’abilità di condividere nel profondo” emozioni, sentimenti e cognizioni. In ogni caso le relazioni basate sull’intimità, trasmettono senso di sicurezza e stabilità emozionale agli individui che le sperimentano, aumentando di fatto la resilienza allo stress, incrementando l’autostima e favorendo il benessere fisico e mentale (Horowitz, 1979).

Partendo da queste definizioni, Marshall (1996), ha tratteggiato la teoria del deficit di intimità, come genesi della violenza sessuale. I sex offenders, infatti, hanno sviluppato un attaccamento insicuro, particolarmente accentuato nelle competenze interpersonali e di conoscenza di sé, che ha minato alla base la capacità di sperimentare intimità con gli altri adulti. L’autore evidenzia come ne consegua un pervasivo senso di frustrazione, solitudine, quasi un’impotenza ontologica che l’individuo tenta di “riparare” cercando nell’atto sessuale, spesso forzato e violento, il soddisfacimento emozionale e di calore umano non sperimentato nelle relazioni.

Per tornare a Bowlby, possiamo sottolineare che le persone con un attaccamento sicuro sperimentano alti livelli di autostima e vedono gli altri come generalmente capaci di donare calore e accoglienza: il risultato è una buona capacità di raggiungere relazioni intime soddisfacenti. Per contro, un attaccamento insicuro è fortemente correlato a individui violenti sessualmente: sono soggetti dominati da un senso di frustrazione intenso, aggressività e incapacità di cogliere l’altro come fonte di emozioni positive e di accettazione delle proprie istanze psichiche. Ne deriva un comportamento non mediato, in preda alle sensazioni, alle delusioni e alle insoddisfazioni, che sfocia nella violenza manifesta. Tuttavia le ricerche (Ward, 1996; Bogaerts et al, 2005; Walker et al, 2009) evidenziano una netta distinzione tra violentatori (adulto-adulto) e molestatori (adulto-bambino): i primi hanno un’incidenza maggiore di attaccamento evitante, i secondi, invece, di attaccamento ansioso ambivalente.

La letteratura sull’argomento ci dimostra, quindi, che esisterebbe un ben preciso assetto psicologico deviante, che comprometterebbe la capacità di giudizio dei violentatori/molestatori. Potrebbe, dunque, essere una valida motivazione di non imputabilità?

La teoria dell’attaccamento di Bowlby e la sua rilevanza in ordine ad eventi delittuosi di violenza sessuale, consente di svolgere alcuni riflessioni relativamente all’elemento soggettivo del reato.

Nello specifico si tratta di stabilire se i rapporti sviluppati all’interno della famiglia – con particolare riferimento alle ipotesi in cui questi ultimi si risolvano in cure e relazioni disfunzionali caratterizzate da abbandono, trascuratezza o addirittura maltrattamento – abbiano una rilevanza tale da incidere sull’imputabilità del reato. L’esame del predetto quesito non che può che partire dal disposto di cui all’art. 85 del codice penale ai sensi del quale “Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se, al momento in cui l’ha commesso non aveva la capacità di intendere e di volere”. Questa formula sintetizza l’insieme delle condizioni fisico-psichiche di normalità che consentono l’attribuzione di responsabilità all’autore di un fatto di reato, rendendolo così meritevole di pena (Garofoli, 2014). In particolare: la “capacità di intendere” è l’attitudine del soggetto a comprendere il significato del proprio comportamento ovvero a rendersi conto del valore sociale delle proprie azioni nel contesto della realtà in cui agisce; la “capacità di volere” si identifica invece con la capacità di controllo dei propri stimoli e impulsi ad agire ossia ad attivare meccanismi psicologici di impulso e di inibizione secondo il motivo che appare più ragionevole (Garofoli, 2014). Per la capacità di intendere e volere vige una presunzione iuris tantum: la stessa infatti è considerata normalmente esistente al raggiungimento del diciottesimo anno di età. La legge ha dunque individuato, in virtù di evidenti ragioni di semplificazione, un limite eguale per tutti (diciottesimo anno), sebbene sia indubbio come la maturità mentale venga raggiunta in tempi e modalità diverse per ogni individuo (cfr. Trimarchi, 2005). Ferma dunque la sussistenza della capacità di intendere di volere ai fini dell’imputabilità di un determinato evento delittuoso, pare a questo punto necessario fare riferimento alle ipotesi che possano diminuire o addirittura escludere l’imputabilità stessa, soffermandosi in particolare su quelle di natura patologica ovvero le c.d. infermità mentali. Si fa rinvio sin d’ora agli artt. 88 e 89 del codice penale che contemplano rispettivamente il vizio totale di mente e il vizio parziale di mente. L’art. 88 c.p. stabilisce che “non è imputabile chi nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermità in tale stato di mente da escludere la capacità di intendere la capacità di intendere e di volere”. Aggiunge il successivo art. 89 che “Chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era per infermità, in tale stato di mente da scemare grandemente, senza escluderla, la capacità di intendere o di volere, risponde del reato commesso, ma la pena è diminuita”. Come sottolineato da ormai consolidata giurisprudenza “Tra vizio di totale di mente e quello parziale (…) la differenza è essenzialmente quantitativa in relazione al grado o misura della incidenza del disturbo sulla psiche del soggetto: il vizio totale, determinante la non imputabilità del soggetto, richiede che l’infermità sia tale da escludere completamente la capacità di intendere o quella di volere, mentre il vizio parziale si ha quanto l’infermità scemi grandemente, come la legge richiede, senza escludere però la capacità intellettiva o quella volitiva del soggetto, che rimane, pertanto, imputabile, sia pure con diminuzione di pena” (Cass., 9 febbraio 1979, Greco, RIML 80, 926). Al di là della predetta differenza quantitativa, come emerge dal tenore letterale degli artt. 88 e 89, al centro della disciplina del vizio di mente si colloca il concetto di infermità che ricomprende sia malattie di tipo fisico sia malattie di tipo psichico (Marinucci-Dolcini, 2012). In altri termini, l’infermità rilevante ai sensi degli artt. 88 e 89 c.p. deve risolversi in una malattia (sia fisica che psichica) tale da incidere in tutto o in parte sulla capacità di intendere o di volere. In caso contrario, non potrà escludersi a priori la sussistenza dell’elemento soggettivo del reato. Con particolare riferimento poi alle malattie di tipo psichico ricondotte nel concetto di “infermità”, l’orientamento a lungo dominante ha dato rilievo alle sole “alterazioni mentali su base organico-celebrale” (es. una psicosi da infezione, come la paralisi progressiva). Nel corso degli anni si è però fatto strada, ed è stato accolto dalla Cassazione delle Sezioni Unite, un diverso orientamento che riconduce al concetto di infermità anche le “anomalie psicopatiche non inquadrate nelle classificazioni nosografiche” (Marinucci-Dolcini, 2012). Sul punto è stato infatti affermato che “ai fini del riconoscimento del vizio totale o parziale di mente, anche i “disturbi delle personalità”, che non sempre sono inquadrabili nel ristretto novero delle malattie mentali, possono rientrare nel concetto di “infermità”, purché siano di consistenza, intensità e gravità tali da incidere concretamente sulla capacità di intendere o di volere, escludendola o scemandola grandemente, e a condizione che esista un nesso eziologico con la specifica condotta criminosa, per effetto del quale il fatto di reato sia ritenuto causalmente determinato da disturbo mentale. Ne consegue che nessun rilievo, ai fini dell’imputabilità, deve essere dato ad altre anomalie caratteriali o alterazioni e disarmonie della personalità che non presentino i caratteri sopra indicati, nonché gli stati emotivi e passionali, salvo che questi ultimi non si inseriscano, eccezionalmente, in un quadro più ampio di “infermità” (Cass. pen., sez. I, 11.01.2013, n. 7907). Da quanto sopra, quindi, e considerato quanto teorizzato in ordine all’attaccamento sviluppato dal bambino, è da escludersi che lo stessa possa avere un’incidenza tale da alterare, anche in termini di vizio parziale di mente, la capacità di intendere e di volere rilevante in ordine all’imputabilità del reo. Il diverso sviluppo dell’attaccamento non pare infatti poter costituire, a parere di chi scrive, una “(…) turbe della personalità di consistenza e gravità [tali] da determinare una situazione psichica incolpevolmente incontrollabile da parte del soggetto che, di conseguenza, non può gestire le proprie azioni e non ne percepisce il disvalore” (cfr. Cass. Pen., sez. VI, 10.12.2014, n. 53600).

In realtà, sebbene come accennato sia da escludersi la rilevanza dell’attaccamento bambino-caregiver ai fini dell’imputabilità, la stessa potrebbe tuttavia rilevare in ordine commisurazione della pena da parte del giudice nell’esercizio del suo potere discrezionale. Come noto, infatti, una volta accertata la responsabilità del reo in relazione a una determinata fattispecie delittuosa, il Giudice dovrà stabilire la pena da applicare nel caso sottoposto al suo esame sulla base della cornice edittale individuata dalla legge con riferimento alla figura di reato accertata. Al riguardo, l’art. 132 del codice penale stabilisce: “Nei limiti fissati dalla legge, il giudice applica la pena discrezionalmente; esso deve indicare i motivi che giustificano l’uso di tal potere discrezionale. Nell’aumento o nella diminuzione della pena non si possono oltrepassare i limiti stabiliti per ciascuna specie di pena, salvi i casi espressamente previsti dalla legge”. Al fine di orientare, e al contempo vincolare, il potere discrezionale del giudice nella determinazione della pena, l’art. 133 c.p. stabilisce che il giudice deve tenere conto della “gravità del reato” (comma 1) e della “capacità a delinquere del reato” (comma 2). Senza soffermarsi sul concetto di “gravità del reato” e sui fattori da cui può essere desunta, in questa sede – in considerazione della tematica affrontata dal presente contributo – è opportuno concentrarsi sulla nozione di “capacità a delinquere” e sugli indici legislativi utilizzabili dal giudice nell’ambito della sua valutazione discrezionale. Il concetto di “capacità a delinquere” è stato oggetto di numero dibattiti sia in dottrina che in giurisprudenza. A fronte di un orientamento secondo il quale la “capacità a delinquere” si proietterebbe nel passato, esprimendo l’attitudine del soggetto al fatto commesso, quale indice della personalità morale del reale, se ne contrappone un altro che intende la capacità a delinquere in una funzione-prognostica, quale attitudine del soggetto a commettere nuovi reati (Marinucci-Dolcini, 2012). Preferibile è tuttavia una terza interpretazione, intermedia rispetto ai due precedenti orientamenti sopra riferiti, che attribuisce alla capacità a delinquere una duplice funzione: da una parte quale criterio di graduazione della pena che valorizza la personalità del reo – il fatto è tanto più riprovevole quanto più intensa è la sua attribuibilità all’autore – dall’altro quale criterio di commisurazione della potenzialità criminosa in un’ottica di prevenzione speciale (Garofoli, 2014). Ciò premesso, ritornando al disposto di cui al secondo comma dell’art. 133, la “capacità a delinquere” è desunta: 1) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo; 2) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato; 3) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato; 4) dalle condizioni di vita, familiare e sociale del reo. Orbene, a parere di chi scrive, le modalità di attaccamento sviluppate dal bambino, potrebbero essere ricondotte “alle condizioni di vita, familiare e sociale del reo”. Come evidenziato dalla Suprema Corte di Cassazione (Cass. pen., sez. III, 24 aprile 1974, Pierucci) dette condizioni servono, insieme agli altri elementi individuati dall’art. 133 comma 3 c.p., a stabilire se il reo sia pervenuto al delitto per effetto di impulsi ambientali o di fattori endogeni. Le condizioni familiari e sociali sono quelle che servono a caratterizzare la personalità dell’individuo e non hanno riferimento con la nascita o con il censo: esse infatti valgono a definire la maggiore o minore attitudine della persona alla violazione delle norme giuridiche penali (Riondato-Zatti, 2011). In altri termini, la situazione familiare del reo, le sue condizioni abitative e, de plano, in via potenziale anche i sui rapporti con la madre, verrebbero considerate per valutare l’influenza e l’intensità nella determinazione della volontà del reo per realizzare il fatto delittuoso incidendo sul calcolo finale della pena (cfr. Tumminello, 2010). Pertanto la famiglia e le modalità di attaccamento sviluppate nel reo potrebbero rilevare sia come un fattore di disvalore nel momento in cui favorisca le attitudini delinquenziali, sia come fattore di valore nel caso opposto, capace in ogni caso di incidere sulla determinazione della pena. L’orientamento verso l’alto o verso il basso della pena dipenderà poi dalla concezione della “capacità a delinquere” a cui di volta in volta si intenderà aderire secondo le tesi più sopra prospettate.

Ciò significa, come rilevato da autorevole dottrina, che laddove la “capacità a delinquere” venga intesa nella sua proiezione verso il futuro, in una prospettiva specialpreventiva della pena, le condizioni familiari tenderanno tanto più verso l’incremento della pena quanto più siano connotate in termini di disvalore, rilevando quali condizioni positive della personalità del reo (Rionato-Zatti, 2011). Se invece si volge l’attenzione al passato, mirando alla retribuzione e considerando la “capacità a delinquere” quale criterio di commisurazione della colpevolezza, le potenzialità criminogenee della famiglia tenderanno tanto più ad attenuare la pena quanto più esse fuoriescano dalla capacità di dominio del reo e viceversa (Rionato-Zatti, 2011).

 

Bibliografia

  • Bass E., Davis L. The courage to heal. New York: Harper and Row, 1988.
  • Blandino G. Psicologia come funzione della mente. paradigmi psicodinamici per le professioni di aiuto, Torino: UTET Università, 2009.
  • Bogaerts S., Vanheule S., Declercq F. Recalled parental bonding, adult attachment style and personality disorders in child molesters: a comparative study. Of Forensic Psychiatry, 16: 445-458, 2005.
  • Bonino S. Dizionario di psicologia dello sviluppo. Torino: Einaudi Editore, 2006.
  • Bowlby J. Una base sicura. tr.it Milano: Raffaello Cortina Editore, 2008.
  • Dazzi S., Madeddu F. Devianza e antisocialità. Milano: Raffaello Cortina Editore, 2009.
  • Ferhr B., Perlman D. The family as social network and support system. In Handbook of family psychology and therapy, Vol. 1, 323-356, Champaign: Dow.
  • Garofoli R., Compendio di diritto penale – parte penale, pp. 318, 565-566, Roma: Nel Diritto, 2014;
  • Horowitz L. On the cognitive structure of interpersonal problems treated in psychotherapy. Of consulting and clinical psychology, 47:5-15, 1979.
  • Marinucci G., Dolcini E. Manuale di diritto penale, pp. 356-357, 591, Milano: Giuffrè Editore, 2012;
  • Marshall W.L. Assessment, treatment, and theorizing about sex offenders. Developments over past 20 years and future directions. Criminal Justice and Beaviour, 5-16, 1996
  • Riondato L., Zatti P.Trattato di famiglia – Vol. 4, pp. 31-32, Milano: Giuffrè Editore 2011;
  • Riva Crugnola C. Il bambino e le sue relazioni. attaccamento e individualità tra teoria e osservazione. Milano: Raffaello Cortina Editore, 2007.
  • Skodol A. Psicopatologia e crimini violenti. tr. It. Torino: Centro Scientifico Editore, 2000.
  • Trimarchi P. Istituzioni di diritto privato, p. 59, Milano: Giuffrè Editore, 2005;
  • Tumminello L. Il volto del reo: l’individuazione della pena tra legalità ed equità, p. 166, Milano: Giuffrè Editore, 2010;
  • Walker E., Holman T., Busby D. Childhood sexual abuse, other childhood factors and pathways to survivors’ adult relationship quality. Family Violence, 24: 397-406, 2009
  • Ward T., Hudson S., Marshall W. Attachment Style in sex offenders: a preliminary study. Of Sex Research, 33: 17-26, 1996.

Giurisprudenza

  • Cass., 9 febbraio 1979, Greco, RIML 80, 926;
  • Cass. pen., sez. I, 11.01.2013, n. 7907;
  • Cass. pen., sez. VI, 10.12.2014, n. 53600;
  • Cass. pen., sez. III, 24 aprile 1974, Pierucci.

(di Federica Bacchini, Monica Chiovini, Andrea Carta)

Il bambino è il padre dell’adulto. Così, con queste parole, si può esprimere il succo della Teoria dell’Attaccamento, introdotta da John Bowlby nei lontani anni Cinquanta e riconosciuta, con grande apprezzamento, fino a tempi odierni. Osservandoci a ritroso, come ad uno specchio, ci accorgeremo che noi siamo oggi il risultato di esperienze, sentimenti ed affetti vissuti in passato con i nostri caregivers. In tal modo, infatti, hanno operato i ricercatori interessati a valutare l’attendibilità scientifica dei presupposti teorici presentati dall’autore psicoanalista, ovvero procedendo all’inverso quindi indagando in soggetti maturi i loro ricordi infantili, oppure, elaborando ipotesi predittive circa lo sviluppo del fanciullo partendo dalle modalità di accudimento genitoriale ricevute.

Prendersi cura di un bambino implica un duro lavoro, che richiede notevole attenzione e suscita anche molte preoccupazioni; secondo Bowlby (2008), infatti, adulti e adolescenti sani, dotati di fiducia e sicurezza in se stessi nonché capaci di amare, sono il prodotto di famiglie stabili in cui entrambi i genitori dedicano una grande quantità di tempo ai figli. Egli, inoltre, sottolinea come crescere un neonato, sia un compito impegnativo che deve essere diviso e condiviso: chi fornisce le cure ha bisogno, a sua volta, di molta assistenza. Si riconosce quindi l’importanza, nella maturazione fisica e psicologica del minore, del ruolo giocato non soltanto dalla figura materna (solitamente il caregiver principale) ma anche dal padre e dai nonni.

Nella norma, quando una madre culla in braccio il suo bambino di poche settimane e quest’ultimo la guarda, si innesca una sorta di interazione sociale reciproca, costituita da espressioni facciali, gesti e vocalizzi che segnano la nascita di un legame affettivo, appunto dell’attaccamento. In tale processo, il fanciullo assume un ruolo attivo e competente: egli possiede una tendenza innata ad instaurare una relazione con l’altro, l’adulto che si occupa di lui.

Assumendo di riferimento il pensiero di Bowlby, quindi, l’attaccamento rappresenta un impulso primario di affetto e socialità che spinge il neonato, sin dalla nascita, ad interagire con il caregiver. Per l’autore, tale pulsione è paragonabile ad un bisogno di sopravvivenza, che non risponde soltanto ad un’esigenza biologica di fame, come sosteneva invece Freud, ma si manifesta contemporaneamente ad essa: il bambino si attacca al seno materno per gratificare questo desiderio di amore e, nello stesso tempo, riceve anche il cibo necessario alla sua crescita fisiologica. Se nella visione psicoanalitica classica, il legame del piccolo con la figura di accudimento veniva considerato esclusivamente una conseguenza della funzione nutritiva, nell’era post-freudiana diviene centrale la relazione sociale tra madre e bambino, presupposto del suo sviluppo psicofisico verso una direzione normale. Come definisce Mary Ainsworth (cit. in Bowlby, 2008), infatti, il caregiver deve rappresentare una “base sicura” per il fanciullo, dalla quale gli è concesso di allontanarsi per esplorare il mondo circostante ed alla quale può far ritorno nel momento in cui avverte un pericolo, ritrovando sempre un luogo protetto dove ricevere sostegno. Tale ruolo che la figura materna è chiamata a rivestire, già veniva descritto da Winnicott con il concetto di “madre sufficientemente buona” (cit. in Blandino, 2009): non perfetta, ma in grado di rispondere empaticamente ai desideri di amore e riconoscimento da parte del figlio, supportandolo e dialogando con lui nei momenti di maggiore insicurezza.

Una componente fondamentale del sistema cognitivo e affettivo di un soggetto è costituita, inoltre, dai cosiddetti Modelli Operativi Interni (Bowlby, 2008), ovvero rappresentazioni mentali di sé e della relazione con gli altri, la cui qualità positiva o negativa va strutturandosi nel corso delle esperienze vissute in prima età all’interno dell’ambiente familiare, le quali influenzeranno appunto le abilità sociali adulte. Da ciò si evince come i M.O.I. risultano anche predittori di eventuali disturbi o disagi psichici. Si deve infatti a due note autrici, la già citata Mary Ainsworth (1978) e la seguace Mary Main (1985), psicologhe infantili, il merito di aver individuato, introducendo rispettivamente le metodologie Strange Situation e Adult Attachment Interview, gli stili di attaccamento che possono svilupparsi nella diade madre-bambino (cit. in Blandino, 2009).

La prima ha distinto tre categorie di minori, sulla base delle risposte affettive che essi mettono in atto di fronte ai comportamenti dell’adulto: sicuri, insicuri-evitanti, insicuri-ambivalenti. Il tipo sicuro è quello che gode di una figura di accudimento solidale ed empatica; manifesta inoltre curiosità e interesse nell’esplorare il mondo autonomamente e ricerca l’abbraccio nei momenti di contatto con la madre. L’attaccamento insicuro-evitante descrive, invece, un legame con quest’ultima fondato sul suo rifiuto nei confronti del figlio; per cui il piccolo, consapevole che non può fidarsi, mostra apatia e distanziamento. Bambini insicuri-ambivalenti, infine, sono coloro nei quali predomina un rapporto imprevedibile con il caregiver, che alterna momenti di affetto con altri di totale assenza emotiva; nella loro crescita, ricorrono maggiormente sentimenti di rabbia e sfiducia nelle proprie capacità. Dagli studi sulla Strange Situation, dunque, è emerso che la modalità delle cure genitoriali determina la qualità dell’attaccamento nel figlio. A partire da tale considerazione si è mossa successivamente la Main, arricchendo i tre stili di attaccamento individuati dalla collega con un quarto, definito disorganizzato, nel quale il fanciullo presenta reazioni incoerenti frutto di possibili traumi vissuti o proiettati su di lui dal genitore nella cui mente sono rimasti ancorairrisolti. Non solo, la studiosa ha fornito un notevole contributo nella teoria dell’attaccamento, anche individuando cinque tipologie di accudimento adulto, derivate dalle esperienze infantili con i propri genitori e reiterate nell’approccio con la nuova prole: modello sicuro, distanziante, preoccupato, irrisolto ed inclassificabile.

Queste teorizzazioni portano all’opinione condivisa, secondo cui cure e relazioni disfunzionali all’interno della famiglia d’origine, caratterizzate da abbandono, trascuratezza o, nei casi peggiori, maltrattamento, inducono con molta probabilità alla genesi di altrettanti comportamenti antisociali ed atteggiamenti disadattivi in età matura. Bowlby (2008), a tal proposito, afferma “la violenza genera violenza, la violenza nella famiglia tende a perpetuarsi da una generazione a quella successiva”, e prosegue spiegando come bambini vittime di gesti e parole poco dignitose saranno adolescenti difficili nonché mariti e padri aggressivi che, nel prendersi cura dei propri figli, sceglieranno di adottare i medesimi schemi educativi.

Premettendo che non si debba generalizzare (molto spesso, è possibile interrompere questo circolo vizioso e garantire un futuro più adeguato alle successive discendenze), a fronte di rifiuto affettivo o abuso fisico da parte dei caregivers, il bambino tende ad identificarsi con l’aggressore e ad esercitare a sua volta atti coercitivi verso gli altri. Condotte di questo tipo, accompagnate da sentimenti di tristezza, collera, impulsività e freddezza emotiva, si riscontrano tipicamente nelle personalità autori di crimini violenti. I casi clinici (Skodol, 2000; Dazzi, Madeddu, 2009), infatti, riportano nello specifico modelli di attaccamento insicuri, distanzianti o disorganizzati in soggetti affetti da tratti narcisistici e psicopatici, nei quali traspare un mancato sviluppo dell’empatia quindi una tendenza sadica ad infliggere dolore alla propria vittima. Vissuti infantili trascorsi con padri alcolisti che ricorrevano a punizioni di tipo corporeo, correlano frequentemente con storie di escalation antisociale fino alla colpevolezza di omicidio. Un gran numero di donne poi, che picchiano i figli, sono state a loro volta maltrattate durante l’infanzia o possiedono un ricordo della madre quale figura assente: quest’ultime svelano un costante bisogno di dipendenza, in evidente contrasto con la rigidità e difficoltà ad instaurare relazioni positive.

Secondo Melanie Klein (cit. in Dazzi, Madeddu, 2009), a tal proposito, i soggetti mostrano tendenze asociali e criminali mettendole continuamente in atto, quanto più hanno interiorizzato rappresentazioni aggressive e vessatorie dei loro genitori. Il deviante, dunque, preda di tale violenza innata, sarebbe mosso da un desiderio di possesso e di distruzione dell’altro nonché da un sentimento di invidia, la cui manifestazione avviene attraverso comportamenti svalutativi e manipolatori, finalizzati a confermare ulteriormente il proprio senso di grandiosità. Da ciò si evince come, non poco frequentemente, vite adulte impostate sulla delinquenza rappresenterebbero la conseguenza di percorsi evolutivi caratterizzati da deprivazione affettiva, mancata sicurezza e fiducia, abbandono o maltrattamento fisico da parte dei caregivers.

Inoltre la teoria dell’attaccamento è stata ulteriormente utilizzata per spiegare la genesi del comportamento violento, in particolar modo tra i cosiddetti sex offenders (Ward et al, 1996). Il concetto di intimità, alla base sia dell’attaccamento che dell’interpretazione criminologica delle violenze sessuali, non è universalmente condiviso dagli studiosi.

La maggior parte dei ricercatori, infatti, è d’accordo nell’affermare che si tratta di “disvelamento reciproco nella relazione, calore e affetto, vicinanza e interdipendenza tra i partner” (Fehr, 1985); mentre Bass (1988) sottolinea che si tratterebbe dell’unione tra “due persone basata sulla fiducia, il rispetto, l’amore e l’abilità di condividere nel profondo” emozioni, sentimenti e cognizioni. In ogni caso le relazioni basate sull’intimità, trasmettono senso di sicurezza e stabilità emozionale agli individui che le sperimentano, aumentando di fatto la resilienza allo stress, incrementando l’autostima e favorendo il benessere fisico e mentale (Horowitz, 1979).

Partendo da queste definizioni, Marshall (1996), ha tratteggiato la teoria del deficit di intimità, come genesi della violenza sessuale. I sex offenders, infatti, hanno sviluppato un attaccamento insicuro, particolarmente accentuato nelle competenze interpersonali e di conoscenza di sé, che ha minato alla base la capacità di sperimentare intimità con gli altri adulti. L’autore evidenzia come ne consegua un pervasivo senso di frustrazione, solitudine, quasi un’impotenza ontologica che l’individuo tenta di “riparare” cercando nell’atto sessuale, spesso forzato e violento, il soddisfacimento emozionale e di calore umano non sperimentato nelle relazioni.

Per tornare a Bowlby, possiamo sottolineare che le persone con un attaccamento sicuro sperimentano alti livelli di autostima e vedono gli altri come generalmente capaci di donare calore e accoglienza: il risultato è una buona capacità di raggiungere relazioni intime soddisfacenti. Per contro, un attaccamento insicuro è fortemente correlato a individui violenti sessualmente: sono soggetti dominati da un senso di frustrazione intenso, aggressività e incapacità di cogliere l’altro come fonte di emozioni positive e di accettazione delle proprie istanze psichiche. Ne deriva un comportamento non mediato, in preda alle sensazioni, alle delusioni e alle insoddisfazioni, che sfocia nella violenza manifesta. Tuttavia le ricerche (Ward, 1996; Bogaerts et al, 2005; Walker et al, 2009) evidenziano una netta distinzione tra violentatori (adulto-adulto) e molestatori (adulto-bambino): i primi hanno un’incidenza maggiore di attaccamento evitante, i secondi, invece, di attaccamento ansioso ambivalente.

La letteratura sull’argomento ci dimostra, quindi, che esisterebbe un ben preciso assetto psicologico deviante, che comprometterebbe la capacità di giudizio dei violentatori/molestatori. Potrebbe, dunque, essere una valida motivazione di non imputabilità?

La teoria dell’attaccamento di Bowlby e la sua rilevanza in ordine ad eventi delittuosi di violenza sessuale, consente di svolgere alcuni riflessioni relativamente all’elemento soggettivo del reato.

Nello specifico si tratta di stabilire se i rapporti sviluppati all’interno della famiglia – con particolare riferimento alle ipotesi in cui questi ultimi si risolvano in cure e relazioni disfunzionali caratterizzate da abbandono, trascuratezza o addirittura maltrattamento – abbiano una rilevanza tale da incidere sull’imputabilità del reato. L’esame del predetto quesito non che può che partire dal disposto di cui all’art. 85 del codice penale ai sensi del quale “Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se, al momento in cui l’ha commesso non aveva la capacità di intendere e di volere”. Questa formula sintetizza l’insieme delle condizioni fisico-psichiche di normalità che consentono l’attribuzione di responsabilità all’autore di un fatto di reato, rendendolo così meritevole di pena (Garofoli, 2014). In particolare: la “capacità di intendere” è l’attitudine del soggetto a comprendere il significato del proprio comportamento ovvero a rendersi conto del valore sociale delle proprie azioni nel contesto della realtà in cui agisce; la “capacità di volere” si identifica invece con la capacità di controllo dei propri stimoli e impulsi ad agire ossia ad attivare meccanismi psicologici di impulso e di inibizione secondo il motivo che appare più ragionevole (Garofoli, 2014). Per la capacità di intendere e volere vige una presunzione iuris tantum: la stessa infatti è considerata normalmente esistente al raggiungimento del diciottesimo anno di età. La legge ha dunque individuato, in virtù di evidenti ragioni di semplificazione, un limite eguale per tutti (diciottesimo anno), sebbene sia indubbio come la maturità mentale venga raggiunta in tempi e modalità diverse per ogni individuo (cfr. Trimarchi, 2005). Ferma dunque la sussistenza della capacità di intendere di volere ai fini dell’imputabilità di un determinato evento delittuoso, pare a questo punto necessario fare riferimento alle ipotesi che possano diminuire o addirittura escludere l’imputabilità stessa, soffermandosi in particolare su quelle di natura patologica ovvero le c.d. infermità mentali. Si fa rinvio sin d’ora agli artt. 88 e 89 del codice penale che contemplano rispettivamente il vizio totale di mente e il vizio parziale di mente. L’art. 88 c.p. stabilisce che “non è imputabile chi nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermità in tale stato di mente da escludere la capacità di intendere la capacità di intendere e di volere”. Aggiunge il successivo art. 89 che “Chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era per infermità, in tale stato di mente da scemare grandemente, senza escluderla, la capacità di intendere o di volere, risponde del reato commesso, ma la pena è diminuita”. Come sottolineato da ormai consolidata giurisprudenza “Tra vizio di totale di mente e quello parziale (…) la differenza è essenzialmente quantitativa in relazione al grado o misura della incidenza del disturbo sulla psiche del soggetto: il vizio totale, determinante la non imputabilità del soggetto, richiede che l’infermità sia tale da escludere completamente la capacità di intendere o quella di volere, mentre il vizio parziale si ha quanto l’infermità scemi grandemente, come la legge richiede, senza escludere però la capacità intellettiva o quella volitiva del soggetto, che rimane, pertanto, imputabile, sia pure con diminuzione di pena” (Cass., 9 febbraio 1979, Greco, RIML 80, 926). Al di là della predetta differenza quantitativa, come emerge dal tenore letterale degli artt. 88 e 89, al centro della disciplina del vizio di mente si colloca il concetto di infermità che ricomprende sia malattie di tipo fisico sia malattie di tipo psichico (Marinucci-Dolcini, 2012). In altri termini, l’infermità rilevante ai sensi degli artt. 88 e 89 c.p. deve risolversi in una malattia (sia fisica che psichica) tale da incidere in tutto o in parte sulla capacità di intendere o di volere. In caso contrario, non potrà escludersi a priori la sussistenza dell’elemento soggettivo del reato. Con particolare riferimento poi alle malattie di tipo psichico ricondotte nel concetto di “infermità”, l’orientamento a lungo dominante ha dato rilievo alle sole “alterazioni mentali su base organico-celebrale” (es. una psicosi da infezione, come la paralisi progressiva). Nel corso degli anni si è però fatto strada, ed è stato accolto dalla Cassazione delle Sezioni Unite, un diverso orientamento che riconduce al concetto di infermità anche le “anomalie psicopatiche non inquadrate nelle classificazioni nosografiche” (Marinucci-Dolcini, 2012). Sul punto è stato infatti affermato che “ai fini del riconoscimento del vizio totale o parziale di mente, anche i “disturbi delle personalità”, che non sempre sono inquadrabili nel ristretto novero delle malattie mentali, possono rientrare nel concetto di “infermità”, purché siano di consistenza, intensità e gravità tali da incidere concretamente sulla capacità di intendere o di volere, escludendola o scemandola grandemente, e a condizione che esista un nesso eziologico con la specifica condotta criminosa, per effetto del quale il fatto di reato sia ritenuto causalmente determinato da disturbo mentale. Ne consegue che nessun rilievo, ai fini dell’imputabilità, deve essere dato ad altre anomalie caratteriali o alterazioni e disarmonie della personalità che non presentino i caratteri sopra indicati, nonché gli stati emotivi e passionali, salvo che questi ultimi non si inseriscano, eccezionalmente, in un quadro più ampio di “infermità” (Cass. pen., sez. I, 11.01.2013, n. 7907). Da quanto sopra, quindi, e considerato quanto teorizzato in ordine all’attaccamento sviluppato dal bambino, è da escludersi che lo stessa possa avere un’incidenza tale da alterare, anche in termini di vizio parziale di mente, la capacità di intendere e di volere rilevante in ordine all’imputabilità del reo. Il diverso sviluppo dell’attaccamento non pare infatti poter costituire, a parere di chi scrive, una “(…) turbe della personalità di consistenza e gravità [tali] da determinare una situazione psichica incolpevolmente incontrollabile da parte del soggetto che, di conseguenza, non può gestire le proprie azioni e non ne percepisce il disvalore” (cfr. Cass. Pen., sez. VI, 10.12.2014, n. 53600).

In realtà, sebbene come accennato sia da escludersi la rilevanza dell’attaccamento bambino-caregiver ai fini dell’imputabilità, la stessa potrebbe tuttavia rilevare in ordine commisurazione della pena da parte del giudice nell’esercizio del suo potere discrezionale. Come noto, infatti, una volta accertata la responsabilità del reo in relazione a una determinata fattispecie delittuosa, il Giudice dovrà stabilire la pena da applicare nel caso sottoposto al suo esame sulla base della cornice edittale individuata dalla legge con riferimento alla figura di reato accertata. Al riguardo, l’art. 132 del codice penale stabilisce: “Nei limiti fissati dalla legge, il giudice applica la pena discrezionalmente; esso deve indicare i motivi che giustificano l’uso di tal potere discrezionale. Nell’aumento o nella diminuzione della pena non si possono oltrepassare i limiti stabiliti per ciascuna specie di pena, salvi i casi espressamente previsti dalla legge”. Al fine di orientare, e al contempo vincolare, il potere discrezionale del giudice nella determinazione della pena, l’art. 133 c.p. stabilisce che il giudice deve tenere conto della “gravità del reato” (comma 1) e della “capacità a delinquere del reato” (comma 2). Senza soffermarsi sul concetto di “gravità del reato” e sui fattori da cui può essere desunta, in questa sede – in considerazione della tematica affrontata dal presente contributo – è opportuno concentrarsi sulla nozione di “capacità a delinquere” e sugli indici legislativi utilizzabili dal giudice nell’ambito della sua valutazione discrezionale. Il concetto di “capacità a delinquere” è stato oggetto di numero dibattiti sia in dottrina che in giurisprudenza. A fronte di un orientamento secondo il quale la “capacità a delinquere” si proietterebbe nel passato, esprimendo l’attitudine del soggetto al fatto commesso, quale indice della personalità morale del reale, se ne contrappone un altro che intende la capacità a delinquere in una funzione-prognostica, quale attitudine del soggetto a commettere nuovi reati (Marinucci-Dolcini, 2012). Preferibile è tuttavia una terza interpretazione, intermedia rispetto ai due precedenti orientamenti sopra riferiti, che attribuisce alla capacità a delinquere una duplice funzione: da una parte quale criterio di graduazione della pena che valorizza la personalità del reo – il fatto è tanto più riprovevole quanto più intensa è la sua attribuibilità all’autore – dall’altro quale criterio di commisurazione della potenzialità criminosa in un’ottica di prevenzione speciale (Garofoli, 2014). Ciò premesso, ritornando al disposto di cui al secondo comma dell’art. 133, la “capacità a delinquere” è desunta: 1) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo; 2) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato; 3) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato; 4) dalle condizioni di vita, familiare e sociale del reo. Orbene, a parere di chi scrive, le modalità di attaccamento sviluppate dal bambino, potrebbero essere ricondotte “alle condizioni di vita, familiare e sociale del reo”. Come evidenziato dalla Suprema Corte di Cassazione (Cass. pen., sez. III, 24 aprile 1974, Pierucci) dette condizioni servono, insieme agli altri elementi individuati dall’art. 133 comma 3 c.p., a stabilire se il reo sia pervenuto al delitto per effetto di impulsi ambientali o di fattori endogeni. Le condizioni familiari e sociali sono quelle che servono a caratterizzare la personalità dell’individuo e non hanno riferimento con la nascita o con il censo: esse infatti valgono a definire la maggiore o minore attitudine della persona alla violazione delle norme giuridiche penali (Riondato-Zatti, 2011). In altri termini, la situazione familiare del reo, le sue condizioni abitative e, de plano, in via potenziale anche i sui rapporti con la madre, verrebbero considerate per valutare l’influenza e l’intensità nella determinazione della volontà del reo per realizzare il fatto delittuoso incidendo sul calcolo finale della pena (cfr. Tumminello, 2010). Pertanto la famiglia e le modalità di attaccamento sviluppate nel reo potrebbero rilevare sia come un fattore di disvalore nel momento in cui favorisca le attitudini delinquenziali, sia come fattore di valore nel caso opposto, capace in ogni caso di incidere sulla determinazione della pena. L’orientamento verso l’alto o verso il basso della pena dipenderà poi dalla concezione della “capacità a delinquere” a cui di volta in volta si intenderà aderire secondo le tesi più sopra prospettate.

Ciò significa, come rilevato da autorevole dottrina, che laddove la “capacità a delinquere” venga intesa nella sua proiezione verso il futuro, in una prospettiva specialpreventiva della pena, le condizioni familiari tenderanno tanto più verso l’incremento della pena quanto più siano connotate in termini di disvalore, rilevando quali condizioni positive della personalità del reo (Rionato-Zatti, 2011). Se invece si volge l’attenzione al passato, mirando alla retribuzione e considerando la “capacità a delinquere” quale criterio di commisurazione della colpevolezza, le potenzialità criminogenee della famiglia tenderanno tanto più ad attenuare la pena quanto più esse fuoriescano dalla capacità di dominio del reo e viceversa (Rionato-Zatti, 2011).

 

Bibliografia

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  • Ward T., Hudson S., Marshall W. Attachment Style in sex offenders: a preliminary study. Of Sex Research, 33: 17-26, 1996.

Giurisprudenza

  • , 9 febbraio 1979, Greco, RIML 80, 926;
  • pen., sez. I, 11.01.2013, n. 7907;
  • Pen., sez. VI, 10.12.2014, n. 53600;
  • pen., sez. III, 24 aprile 1974, Pierucci.

(di Kazimiera Juszka[i] e Elżbieta Żywucka – Kozłowska[ii] – Traduzione dalla lingua polacca di Jolanta Grębowiec Baffoni)

La prostituzione da secoli è un fenomeno presente in ogni società. È considerata come fenomeno socialmente indesiderabile e patologico. È collegato o coesistente per molti versi con altri elementi dalla sfera di patologie sociali come alcolismo, tossicodipendenza e criminalità organizzata. Potrebbe sembrare un fenomeno facilmente definibile, tuttavia ogni prova della sua definizione rischia di essere troppo riduttiva.

Il concetto stesso di “prostituzione” deriva dal latino prostitutio, ovvero “concedersi in prostituzione”. È quindi una relazione che consiste nel fornire una varietà di servizi sessuali ad un numero indeterminato di persone, in cambio dei benefici materiali tangibili[iii]. K. Imieliński osserva che la prostituzione è un “fenomeno sociale che consiste nel fatto che un certo numero di membri di una comunità fornisce i servizi sessuali in cambio di vantaggi materiali, senza il coinvolgimento emotivo”[iv]. La prostituta invece è la persona che “in modo permanente od occasionale svolge servizi sessuali di vario genere e in qualsiasi forma, senza il coinvolgimento emotivo, in cambio di benefici materiali, che sono la ragione decisiva della sua azione” [v].

Un’opinione un po’ diversa esprime M. Jasińska che sottolinea che “la prostituta è una persona che soddisfa le esigenze sessuali dei partner occasionali dietro il pagamento senza il coinvolgimento emotivo e praticamente senza possibilità di scelta”[vi]. Questa definizione non tiene conto del fatto che alcune prostitute possono svolgere questa prassi individualmente e hanno la possibilità di scegliere il cliente, invece tale scelta non hanno le prostitute in un sistema di regolamentazione che forniscono i loro servizi nelle case di tolleranza. Una definizione interessante propongono M. Antoniszyn e A. Marek, secondo i quali “la prostituzione è la fornitura dei servizi sessuali in qualsiasi forma, a seconda delle preferenze del cliente permanente o occasionale, in cambio dei vantaggi materiali (denaro, regali)” [vii]. In questa prospettiva è chiaramente sottolineato l’elemento materiale e sessuale con la contemporanea l’assenza del coinvolgimento emotivo.

Le persone che si prostituiscono non presentano un gruppo omogeneo. Quindi, a questo proposito sono stati adottati diversi fattori che dipendono sia dall’area delle attività, dall’orario di lavoro, dal modo in cui vengono ingaggiati i clienti o dal luogo nel quale vengono forniti i servizi. Di conseguenza, anche negli anni 60 del secolo scorso in Polonia venivano usati i seguenti nomi:

  • „lokalówki” (le donne che ingaggiano i clienti in diversi locali, in genere negli alberghi), gruzinki [n.d.t. georgiane] (attive alle porte dei condomini, il nome di questo tipo di prostitute viene associato alla prostituzione che veniva svolta subito dopo la guerra, tra le macerie degli edifici) [viii],
  • uliczne, rosówki [n.d.t. di strada, lombrichi] (indicanti le donne non molto belle), gwardzistki [n.d.t. di guardia] (con lunghi anni di servizio), ksiutówki [n.d.t. giovani spensierate] (che forniscono i loro servizi sulle spiagge), mewki [n.d.t. femmine del gabbiano] (operante nei porti navali) [ix].

Nel periodo successivo, accanto i vecchi nomi, sono apparsi anche tanti nuovi: tirówki, [n.d.t. dal tir] agentki [n.d.t. che lavorano nelle agenzie] dyskotekówki [n.d.t. delle discoteche], towarówki [n.d.t. towar – merce] (che si concedono per i regali), galerianki (o szlaufiary – giovani di 15,16 anni – ragazze in cerca di clienti nei grandi centri commerciali, che si concedono non solo per il denaro, ma anche per i regali costosi, cioè profumi, vestiti alla moda o telefonia mobile)[x].

  1. Hołyst analizzando il fenomeno della prostituzione ha indicato la tipologia di prostitute leggermente diversa:

call girls ragazze squillo – o ” ragazza al telefono ” (giovani, spesso istruite e spesso con buona conoscenza delle lingue straniere, proprietarie di un appartamento) i cui clienti sono spesso imprenditori, anche stranieri. I contatti con i clienti vengono mantenuti telefonicamente.

  • che offrono i propri servizi negli alberghi e nei locali notturni (trattano la prostituzione come la principale fonte di reddito, di solito non commettono i reati). Queste persone forniscono i servizi nelle camere d’albergo, a volte nei ripostigli.
  • uliczne – di strada – spesso dipendenti da alcol, droghe, talvolta malate. Di solito sono le persone che “stanno cadendo fuori” da questa professione, nonché principianti.

– che lavorano nei saloni di massaggio e nelle agenzie (spesso sono straniere, di solito con una buona formazione, poco autonome, che vogliono mantenere l’anonimato)

– prostitute occasionali.

Oltre le forme di prostituzione elencate in alto vengono indicate cosiddette dame di compagnia o prostitute di elite che hanno i loro clienti permanenti (facoltosi). Di solito sono le donne istruite, con buona conoscenza delle lingue straniere, impegnate a partecipare alle riunioni ufficiali. Vengono a conoscenza dei loro clienti durante le riunioni sociali, anche per raccomandazione[xi].

Attualmente nel mondo sono in vigore quattro soluzioni legali nel campo della prostituzione[xii]:

1) abolizionista: secondo questa regola, la prostituzione non è vietata, ma non è nemmeno legalizzata.

2) Neoabolizionista: si differenzia dalla prima in termini di esercizi pubblici, che sono considerati illegali e la prostituzione di strada non è né vietata né legalizzata.

3) Proibizionista, in cui la prostituzione è illegale, sia per le attività sulla strada, così come nelle case di tolleranza.

4) Legalista: presuppone l’ammissibilità della prostituzione in qualsiasi forma, a condizione che non sia associata con la trasgressione della legge. Le prostitute spesso sono obbligate a registrare la loro attività, e, talvolta, si impone gli esami clinici periodici.

In Polonia, che ha adottato la convenzione del 1949 sulla lotta contro la tratta degli esseri umani e lo sfruttamento della prostituzione, è in vigore il sistema abolizionista, basato sul principio che è necessario combattere il fenomeno della prostituzione ma non con le persone che praticano la prostituzione[xiii]. La convenzione per quanto riguarda la prostituzione viene implementata dal codice penale del 1997, secondo cui la prostituzione non è trattata come un reato penale.

Tuttavia, nella legge polacca è in vigore una disposizione che in qualche modo prevede la responsabilità per la prostituzione. Ai sensi dell’art. 142 del codice delle trasgressioni, sono soggetti alla responsabilità tutti coloro che insistentemente, imponendo o in qualche altro modo violando l’ordine pubblico, si propongono ad un’altra persona per un atto di prostituzione, con l’obiettivo di ottenere benefici materiali[xiv].

Secondo J. Warylewski questa norma è in contrasto con la convenzione ratificata, perché si presume la responsabilità esclusiva della persona che si prostituisce, e non del cliente. Se il potenziale cliente proponesse l’attività sessuale ad un’altra persona, non incorrerebbe in alcuna responsabilità, perché non si sarebbe verificato nessun elemento oggettuale avente per l’obiettivo i profitti materiali. In altre parole il cliente non sarebbe responsabile perché non ottiene nessun beneficio materiale[xv].

L’accettazione del principio che la prostituzione non è punibile, nel diritto polacco si associa al riconoscimento che punibili sono le attività legate direttamente alla prostituzione, ovvero la costrizione alla prostituzione, sfruttamento della prostituzione, e tutti i tipi di traffico delle persone, anche ai fini della prostituzione.

Il crimine di traffico degli esseri umani è una questione molto complessa, che è diventata l’oggetto di regolamentazione internazionale nei primi del Novecento. Allora sono entrate in vigore due leggi firmate a Parigi, cioè l’Accordo Internazionale Anti-tratta del 18 maggio 1904[xvi] e la Convenzione internazionale relativa alla repressione del traffico degli esseri umani del 4 maggio 1910[xvii] dove il termine “traffico” significava “l’esportazione all’estero degli adulti o dei bambini, anche con il loro consenso, ai fini della prostituzione”[xviii]. Negli anni successivi la comunità internazionale riconoscendo il problema del traffico degli esseri umani ha sviluppato e implementato gli ulteriori atti di legge. Questi atti sono:

  • Convenzione internazionale del 30 settembre 1921 per la repressione del traffico di donne e bambini, firmata a Ginevra[xix]
  • Convenzione internazionale per la repressione del traffico delle donne adulte,

firmata a Ginevra l’11 ottobre del 1933[xx],

  • Convenzione per la repressione della tratta degli esseri umani e dello sfruttamento della prostituzione del 2 dicembre 1949, aperta alla firma a Lake Success – New York, il 21 marzo 1950[xxi]
  • Convenzione per l’eliminazione di tutte le forme di discriminazione contro le donne, adottata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite, il 18 dicembre 1979[xxii],
  • Convenzione per i diritti del bambino, adottata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 20 novembre 1989[xxiii]
  • Protocollo per prevenire, reprimere e punire la tratta di persone, in particolare delle donne e bambini, allegato alla Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità organizzata internazionale adottato dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 15 novembre 2000[xxiv]
  • Decisione quadro del Consiglio dell’Unione Europea (2002/629/GAI*) del 19 luglio 2002 sulla lotta contro la tratta degli esseri umani[xxv]
  • Convenzione del Consiglio d’Europa, del 16 maggio 2005 per la lotta contro la tratta degli esseri umani[xxvi]

In tutti i suddetti atti del diritto internazionale, si possono trovare diverse definizioni del termine “traffico degli esseri umani”. La Convenzione internazionale relativa alla repressione del traffico degli esseri umani del 4 maggio 1910, per “la tratta degli esseri umani” intende “il reclutamento, il rapimento o la seduzione, della donna o della ragazza con lo scopo di dissolutezza, anche con il suo consenso”, nonostante che i singoli atti componenti gli elementi costitutivi, sarebbero stato realizzati non in uno, ma in diversi paesi (Art. 1)[xxvii]. La Convenzione per la repressione della tratta degli esseri umani e dello sfruttamento della prostituzione del 2 dicembre 1949 stabilisce che gli Stati – le parti devono “punire chiunque chi per appagare le passioni fornisce, attira o rapisce per i fini della prostituzione un’altra persona, anche con il suo consenso” (art 1. punto 1)[xxviii].

Una definizione più precisa di “tratta degli esseri umani” comprende l’art. 3 punto a del Protocollo per prevenire, reprimere e punire la tratta di persone, in particolare delle donne e bambini del il 15 novembre 2000, secondo la quale “il traffico degli esseri umani” è “il reclutamento, il trasporto, il trasferimento, lo stoccaggio o l’accoglienza delle persone, mediante la minaccia o l’uso della forza o l’uso di altre forme di coercizione, rapimento, frode, inganno, abuso di potere o sfruttamento della debolezza, consegna o ricezione delle somme di denaro o dei vantaggi per ottenere il consenso di una persona che ha il controllo su un’altra persona, a scopo dello sfruttamento”. Questa definizione viene completata nell’art. 3 punto c, in cui si aggiunge che “il reclutamento, il trasporto, il trasferimento, lo stoccaggio o l’accoglienza di un bambino ai fini dello sfruttamento è considerato la tratta degli esseri umani, anche se non comprende nessuno dei metodi di cui sopra”[xxix].

L’espansione delle operazioni criminose si trova nell’art. 4a della Convenzione del Consiglio d’Europa, del 16 maggio 2005, per la lotta contro la tratta degli esseri umani, in cui si afferma inoltre che “lo sfruttamento comprende, come minimo, lo sfruttamento della prostituzione altrui o altre forme di sfruttamento sessuale, il lavoro o i servizi forzati, la schiavitù o le pratiche simili alla schiavitù, l’asservimento o il prelievo degli organi”[xxx].

Anche nell’art. 4b della Convenzione del Consiglio d’Europa si indica che è insignificativo l’acconsentimento della vittima al suo intenzionale sfruttamento (definito al punto a), se è stato utilizzato qualsiasi metodo elencato in questa sezione, mentre le attività quali: il reclutamento, il trasporto, il trasferimento, lo stoccaggio o l’accoglienza – in riferimento ad un bambino, quando l’obiettivo è il suo sfruttamento, è sempre considerato un reato di tratta degli esseri umani, a prescindere dal fatto se include uno dei metodi elencati nell’art. 4a della Convenzione[xxxi].

Nel diritto polacco fino a poco tempo non vi era alcuna definizione di “tratta delle persone”. Nel periodo tra le due guerre in questa maniera veniva trattata la rimozione degli adulti o dei bambini all’estero a fini della prostituzione. In questo senso era significativo l’art. 1 della Convenzione del 30 settembre del 1921, secondo il quale “chi per soddisfare le passioni degli altri ha reclutato, rapito o sedotto, anche con il consenso della donna o della minore a scopo di dissolutezza, dovrebbe essere punito, anche se i singoli atti che costituiscono elementi costitutivi del reato sono stati realizzati in diversi paesi”[xxxii].

In considerazione di quanto sopra gli autori del codice penale del 1932 nell’art 211 hanno compreso con la criminalizzazione “l’esportazione dal paese di un’altra persona allo scopo di sfruttarla per la pratica la fornicazione professionale”, invece nell’art. 212 del codice penale, hanno introdotto l’aggravamento nei confronti dell’art. 211 del codice penale, se il reato è stato commesso nei confronti della moglie, del figlio, del figliastro, del nipote, della persona affidata alla supervisione, in cura, o in educazione, o nei confronti ad un minore di età inferiore di 21[xxxiii].

Invece ai sensi dell’art. IX dei Regolamenti che introducono il Codice penale del 1969, nella penalizzazione sono stati inclusi i comportamenti che “forniscono, attirano o sequestrano la persona a scopo di prostituzione, anche con il suo consenso” (§ 1) e “la pratica di tratta delle donne, anche con il loro consenso, o dei bambini” (§ 2) [xxxiv].

Questo corrisponde alla disposizioni della Convenzione del 1950, ratificata dalla Polonia, per la lotta contro la tratta umana e contro lo sfruttamento della prostituzione. Tale disposizione riguardava i reati indicati con il nome collettivo del reato ovvero “sessuale”, poiché in esso viene descritto il comportamento del colpevole il cui scopo è quello di far praticare la prostituzione ad un’altra persona. Il reato di cui tale disposizione è stato così descritto con il significato dell’obiettivo[xxxv].

La modifica del codice penale del 20 maggio 2010, entrata in vigore l’8 settembre del 2010, ha introdotto nella definizione giuridica polacca della tratta degli esseri umani. Secondo le disposizioni, in questo tipo di reato possono essere considerate solo azioni causali indicate direttamente nell’art. 115§22 del codice penale[xxxvi]. Queste azioni sono:

  1. reclutamento
  2. trasporto,
  3. fornitura,
  4. trasferimento,
  5. stoccaggio
  6. accoglienza delle persone

È significativo che, al fine di realizzazione del reato di tratta degli esseri umani, le pratiche elencate in alto dovrebbero essere realizzate in un modo particolare, cioè, con l’uso della violenza o della minaccia, rapimento, inganno, false dichiarazioni o tramite la conduzione in errore o sfruttando l’incapacità di comprendere correttamente l’azione intrapresa come anche l’abuso di un rapporto di dipendenza. Inoltre si elenca lo sfruttamento di una situazione critica o dello stato di impotenza, la donazione o l’accettazione dei vantaggi materiali o personali oppure la promessa dei vantaggi data alla persona assistente un’altra persona o vigilante l’atra persona.

Occorre precisare che perché l’atto potesse essere classificato come un reato di tratta degli esseri umani, l’autore del reato deve intraprendere le azioni aventi per obiettivo lo sfruttamento di un’altra persona, anche con il suo consenso, in particolare, per la prostituzione, pornografia o altre forme di sfruttamento sessuale, per il lavoro o nei servizi di natura obbligatoria, in accattonaggio, in schiavitù, o in altre forme di sfruttamento degradante la dignità umana o per ottenere cellule, tessuti o organi, in contrasto con le disposizioni della legge.

Le vittime di questo crimine sono di solito le persone disoccupate, in cerca di lavoro, soggette ad essere ingannate con le promesse di buoni guadagni e di stabilità.

La tratta degli esseri umani è una delle aree di attività di gruppi criminali organizzati. Molti anni di ricerca nel campo della criminologia hanno permesso di esplorare e sviluppare i criteri caratteristici per questo tipo di crimine. Il punto di partenza è stato il presupposto che la criminalità organizzata è un processo che si svolge all’interno degli altri processi sociali e di conseguenza le organizzazioni criminali sono soggette ai continui processi di generazione e di soluzione[xxxvii].

I gruppi contemporanei nel campo della criminalità organizzata sono di natura internazionale. A questo scopo utilizzano i più recenti mezzi di comunicazione, di elaborazione dei dati, e di collegamenti radio e altri[xxxviii].

L’Organizzazione Internazionale della Polizia Criminale presume che con la definizione di criminalità organizzata può essere chiamata qualsiasi associazione di persone nella quale vengono effettuati, a livello internazionale e al di là dei confini di un paese, le attività chiaramente contrarie alla legge, al fine di realizzare un profitto[xxxix]. Questa definizione attribuisce la grande importanza alla globalizzazione delle attività criminali[xl].

La pratica penale e le varie definizioni precedenti di criminalità organizzata, che sono state indicati nella letteratura, hanno permesso lo sviluppo di una definizione ai fini della Conferenza dei Ministri della Giustizia e degli Affari Interni (all’interno del gruppo di lavoro “Il Perseguimento della Criminalità Organizzata”), che fra l’altro Germania è entrata in vigore.

Secondo questa definizione la criminalità organizzata è “il programmato, determinato esercizio volto al raggiungimento del profitto o del potere; il compimento dei crimini, che singolarmente e nel loro complesso sono significativi quando più di due partecipanti, con la divisione del lavoro, collaborano insieme per un tempo più lungo o indeterminato[xli]

            Le ricerche recenti a questo proposito indicano alcune caratteristiche della criminalità organizzata. Prima di tutto, si richiama l’attenzione al carattere complesso, internazionale dell’organizzazione. La crescente professionalità degli autori è combinata con una profonda cospirazione, che si serve dei più moderni mezzi di comunicazione[xlii].

I gruppi di criminalità organizzata si sono incisi in modo permanente nella pratica delle forze dell’ordine e della giustizia. Molta attenzione è stata focalizzata sull’essenza delle associazioni a delinquere e di gruppi criminali.

I rappresentanti della scienza giuridica e la Corte Suprema più volte si sono espressi sul concetto di “associazione a delinquere” e del “gruppo criminale”. La Corte Suprema del 1992 ha considerato le caratteristiche dell’ “associazione” come: forme permanenti di organizzazione, di gestione individuata, definita disciplina dei membri. Un gruppo di persone, o anche una grande comunità di persone che creano un’ “associazione” per realizzare certe idee (obiettivi, programmi) sotto il costante ordine interno, consolidato secondo le strutture stabilite e che riconosce la dirigenza statuita, rispettando la disciplina stabilita[xliii].

Tra le varie sentenze in relazione al reato di cui all’art. 258 del codice penale, solo pochi includono il concetto dell’associazione che ha l’intenzione di commettere un reato, bisogna però notare che quasi tutte le sentenze sono state espresse nei primi anni in cui è entrato in vigore il codice penale[xliv].

Nella sentenza della Corte di Appello in Lublino del 15 maggio 2003 è stata sollevata invece la questione della distinzione del gruppo e dell’associazione a delinquere. Riferendosi a questo problema la Corte di Appello di Lublino ha sottolineato che “il gruppo criminale è più flessibile rispetto alla forma dell’associazione a delinquere. Pertanto, la decisione se abbiamo a che fare con un gruppo organizzato o l’associazione a delinquere dovrebbe essere basata sulla considerazione di questo problema negli aspetti funzionali e strutturali”[xlv]

Una caratteristica importante del gruppo criminale è il fatto che esso possiede una “struttura permanente”, che dovrebbe essere intesa come la durevolezza nel tempo, ciò ha osservato la Corte di Appello a Katowice, nella motivazione della sentenza dell’8 dicembre 2010[xlvi].

Le associazioni a delinquere stanno beneficiando non solo dalle rapine e dagli altri crimini contro la proprietà, ma anche dalla prostituzione o dalla tratta degli esseri umani. Sia il traffico degli esseri umani che la prostituzione sono collegati tra loro in un modo speciale. L’inseguimento dei criminali è difficile, ancora più difficile e l’acquisizione delle prove anche perché la maggior parte delle vittime ha paura di testimoniare davanti alla corte.

Bibliografia

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  3. Imieliński, Manowce seksu, Wydawnictwo Res Polonia, Łódź 1990.
  4. Izdebski, Handel ludźmi i prostytucja, [in:] Z. Lasocki [a cura di] Handel ludźmi – zapobieganie i ściganie, , Wydawnictwo UW, Warszawa 2006.
  5. Jasińska, Problematyka prostytucji w Polsce, [in:] A. Podgórecki [a cura di] Zagadnienia patologii społecznej, , PWN, Warszawa 1976.
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  10. Pospiszyl, Patologie społeczne. Resocjalizacja, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2008.
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  12. Sztobryn-Giercuszkiewicz, Psychologiczne aspekty prostytucji, Wydawnictwo Dajas, Łódź 2004.
  13. Tekieli, A. Modzelewska, Wprowadzenie do problematyki handlu ludźmi, [in:] W. Pływaczewski [a cura di] Handel ludźmi – współczesne niewolnictwo, , Wydawnictwo UWM, Olsztyn 2006.
  14. Warylewski, Nie szczypać w mieście, (Zagadkowe niekiedy) wykroczenia przeciwko obyczajności publicznej, „Gazeta Sądowa” 2000, n. 11

 

Note

[i] Dott. Kazimiera Juszka, phd., Università Jagellonica di Cracovia (Polonia) [Uniwersytet Jagielloński w Krakowie, Polska]

[ii] Dott. Elżbieta Żywucka – Kozłowska, phd., Università Warmia-Mazury di Olsztyn [Uniwersytet Warmińsko – Mazurski w Olsztynie, Polska]

[iii] J. Sztobryn-Giercuszkiewicz, Psychologiczne aspekty prostytucji, Wydawnictwo Dajas, Łódź 2004, pp. 13–31.

[iv] K. Imieliński, Manowce seksu, Wydawnictwo Res Polonia, Łódź 1990, p. 12.

[v] Z. Izdebski, Handel ludźmi i prostytucja, [in:] Z. Lasocki [a cura di], Handel ludźmi – zapobieganie i ściganie, Wydawnictwo UW, Warszawa 2006, s. 276.

[vi] M. Jasińska, Problematyka prostytucji w Polsce, [in:] A Podgórecki [a cura di] Zagadnienia patologii społecznej, PWN, Warszawa 1976, p. 437.

[vii] M. Antoniszyn, A. Marek, Prostytucja w świetle badań kryminologicznych, Wydawnictwo Prawnicze, Warszawa 1985, p. 11.

[viii] M. Kowalczyk – Jamnicka, Społeczno-kulturowe uwarunkowania prostytucji w Polsce, Wydawnictwo

Uczelniane WSP, Bydgoszcz 1998, p. 14.

[ix] M. Jasińska, Problematyka…, op. cit., p. 439.

[x] M. Kowalczyk – Jamnicka, Społeczno – kulturowe…, op. cit., p. 15.

[xi] Ibidem, p. 681.

[xii] I. Pospiszyl, Patologie społeczne. Resocjalizacja, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2008, pp. 224-228.

[xiii] M. Jasińska, Proces społecznego wykolejenia młodocianych dziewcząt, Wydawnictwo Prawnicze Publisher, Warszawa 1967, p. 173–186.

[xiv] Decreto del 20 maggio 1971, Codice delle Trasgressioni (cioè G.U. del 2013 r. pos. 482 con ulteriori modifiche), art. 142.

[xv] J. Warylewski, Nie szczypać w mieście, (Zagadkowe niekiedy) wykroczenia przeciwko obyczajności publicznej, „Gazeta Sądowa” 2000, n. 11, p. 41.

[xvi] La dichiarazione del Governo dell’8 settembre 1922 relativa all’adesione della Repubblica di Polonia all’accordo internazionale del 18 maggio 1904 ed alla Convenzione internazionale del 4 Maggio 1910, firmate a Parigi, sulla tratta degli esseri umani (G.U. del1922 ., n. 87, pos. 783) T. 1904.

[xvii] Ibidem

[xviii] B. Tekieli, A. Modzelewska, Wprowadzenie do problematyki handlu ludźmi, [in:] W. Pływaczewski [a cura di] Handel ludźmi – współczesne niewolnictwo, Wydawnictwo UWM, Olsztyn 2006, p. 8.

[xix] Convenzione internazionale per la repressione del traffico di donne e bambini, (ratificata secondo il decreto del 13 febbraio 1924). (G.U. del 1925 n. 125, pos. 893), T 1921 firmata a Ginevra il 30 settembre 1921.

[xx] Convenzione internazionale per la repressione del traffico delle donne adulte, firmata a Ginevra l’11 ottobre del (ratificata secondo il decreto del 18 marzo 1937). (G. U. del 1938., n 7, pos. 37), T. 1933.

[xxi] Convenzione per la repressione della tratta degli esseri umani e dello sfruttamento della prostituzione. (ratificata secondo il decreto del 29 febbraio 1952). (G.U. del 1952, n. 41, pos. 278)

[xxii]Convenzione per l’eliminazione di tutte le forme di discriminazione contro le donne, adottata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite, il 18 dicembre 1979 (G.U. del 1982, N. 10, pos. 71).

[xxiii] Convenzione per i diritti del bambino, adottata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 20 novembre 1989 (G.U. del 1991, N. 120, pos. 526).

[xxiv] Protocollo per prevenire, reprimere e punire la tratta di persone, in particolare delle donne e bambini, allegato alla Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità organizzata internazionale adottato dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 15 novembre 2000 (G.U. del 2005 r., N. 18, pos. 160)

*   [n.d.t. GAI – abbreviazione Giustizia e Affari Interni]

[xxv] Decisione quadro del Consiglio dell’Unione Europea (2002/629/GAI) del 19 luglio 2002 sulla lotta contro la tratta degli esseri umani. G.U. L 203 del 1 agosto 2002. p. 1.

[xxvi] Convenzione del Consiglio d’Europa, del 16 maggio 2005 per la lotta contro la tratta degli esseri umani realizzata a Varsavia il 16 maggio 2005 (G.U. del 2009 n. 20, pos. 107).

[xxvii] La dichiarazione del Governo dell’8 settembre 1922 relativa all’adesione della Repubblica di Polonia all’accordo internazionale del 18 maggio 1904 ed alla Convenzione internazionale del 4 Maggio 1910, firmate a Parigi, sulla tratta degli esseri umani (G.U. del1922 ., n. 87, pos. 783) T. 1904, art. 1.

[xxviii] Convenzione per la repressione della tratta degli esseri umani e dello sfruttamento della prostituzione (ratificata secondo il decreto del 29 lutego 1952 r.). (G.U. del 1952 r., nr 41, poz. 278), art. 1 pkt 1

[xxix] Protocollo per prevenire, reprimere e punire la tratta di persone, in particolare delle donne e bambini, allegato alla Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità organizzata internazionale adottato dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 15 novembre 2000 (G.U. del 2005 r., N. 18, pos. 160) art. 3 punti a e c.

[xxx] Convenzione del Consiglio d’Europa, del 16 maggio 2005 per la lotta contro la tratta degli esseri umani realizzata a Varsavia il 16 maggio 2005 (G.U. del 2009 n. 20, pos. 107) art. 4a.

[xxxi] Ibidem, art. 4b.

[xxxii] Convenzione internazionale per la repressione del traffico di donne e bambini, firmata a Ginevra il 30 settembre 1921 (ratificata secondo il decreto del 13 febbraio 1924). (G.U. del 1925 n. 125, pos. 893), T 1921 art. 1.

[xxxiii] Regolamento del Presidente della Repubblica di Polonia del 11 luglio 1932. Codice penale (G.U. del 1932, n. 60, pos. 571), art. 211, art. 212.

[xxxiv] Decreto del 19 aprile 1969. Le modalità di applicazione del codice penale, (G.U. del 1969, n. 13 pos. 95), art. IX § 1, art. IX §2.

[xxxv] Ibidem.

[xxxvi] Decreto del 20 maggio 2010 sulle modifiche di legge – il Codice penale, decreti sulla Polizia – Regolamenti introduttivi del Codice penale e del decreto – il Codice del procedimento penale (G.U. del 2010 n. 98 pos. 626), art. 115§22.

[xxxvii] A. Michalska – Warias, Przestępczość zorganizowana i prawno karne formy jej przeciwdziałania, Oficyna Wydawnicza Verba, Lublin 2006, p. 27.

[xxxviii] Ibidem, s. 33.

[xxxix] W. Mądrzejowski, Przestępczość zorganizowana. System zwalczania, Wydawnictwo Akademickie i Profesjonalne, Warszawa 2008, p. 31.

[xl] A. Siemaszko, Społeczna geneza przestępczości: wokół teorii zróżnicowanych powiązań, Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1979, pp. 22- 23.

[xli] Ibidem, p. 27.

[xlii] J. Błachut, A. Gaberle, K. Krajewski, Kryminologia, Info Trade, Gdańsk 2007, p. 207.

[xliii] Sentenza della Corte Suprema del 23 marzo 1992, segn. II KRN 433/91, OSNKW 1992, N. 7-8, pos. 48.

[xliv]            Sentenza della Corte Suprema del 3 settembre 1998, segn. V KKN 331/97, Prok. i Pr. 1999, inserto „Orzecznictwo”, n. 2, pos. 4; e anche Sentenza della Corte di Appello in Katowice del 14 ottobre 1999 r., segn. II AKa 221/99, Prok. i Pr. 2000, inserto „Orzecznictwo”, n. 6, pos. 18.

[xlv]            Sentenza della Corte di Appello di Lublino del 15 maggio 2003 r. segn. II AKa 146/02, Prok. i Pr. 2004, inserto „Orzecznictwo”, n. 6, pos. 19.

[xlvi] Sentenza della Corte di Appello in Cracovia dell’8 agosto 2009., segn. II AKa 132/00, KZS 2009, n. 9, pos. 43.

(di Pietro Pavone)

I più nostalgici ricorderanno i tempi in cui ricerca di imponibili fiscali e repressione penale erano ritenute attività incompatibili e assolutamente non comunicanti, indifferenti l’una all’altra.

Negli ultimi anni, questi due mondi – fisco e criminalità – sembrano intrecciarsi e vivere di reciproche connessioni.

Oggi è opinione comune che pretesa fiscale e attività criminale non costituiscano più universi a sé stanti, ma generino, al contrario, una serie di causa-effetto, la cui analisi appare decisiva per le sorti della lotta ai fenomeni di base erosion.

In effetti l’evasione è una scommessa, dove la posta in palio è la ricchezza non versata al Fisco.

Il rischio, insito in ogni condotta evasiva, è quello di un controllo da parte dell’Amministrazione Finanziaria.

Per anni si è creduto che l’evasione potesse essere ridimensionata semplicemente incrementando il numero di controlli e di verifiche fiscali, in modo da aumentare il tasso di rischio che il criminale evasore si trova a fronteggiare.

In sostanza, più che combattere l’evasione si è scelto, più o meno consapevolmente, di scoraggiarla.

Peccato, però, che il caso italiano sembra negare questa relazione inversa “più controlli, meno evasione”.

Si impone – come più volte sottolineato nella presente Rubrica di ECONOMIAeDIRITTO – la necessità di un approccio assolutamente diverso al problema, in grado di analizzarlo da diverse prospettive e che porti ad elaborare strumenti di contrasto realmente efficaci.

Due quindi le metodologie di ricerca che devono guidare l’azione del criminologo tributario.

La prima consiste nell’analisi statistico-sociologica, con il fine di spiegare e interpretare lo sviluppo delle tendenze evasive. La seconda si propone di analizzare le cause individuali delle condotte di evasione, attraverso lo studio delle singole fattispecie di erosione dell’imponibile con particolare riguardo alle cause, interne all’azienda o di contesto, che hanno reso preferibile la particolare scelta evasiva.

Esiste, in effetti, un’inclinazione evasiva tout court (quando il potenziale evasore è mosso da un generale desiderio di sottrarsi, in tutto o in parte, al pagamento delle imposte dovute) ed una particolare predisposizione a talune condotte evasive piuttosto che ad altre (in questo senso la correlazione esistente tra struttura di una multinazionale e meccanismo evasivo posto in essere è un fatto, degno di approfondimento).

Insomma, siamo davvero ancora convinti che l’evasione sia solamente un problema di carattere fiscale?

Alcune contraddizioni sono alla base del nostro ordinamento: ad esempio, se è vero che il bilancio civilistico debba rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale, finanziaria e reddituale della società, non si comprende perché il reddito imponibile debba discostarsi, talora anche considerevolmente, dall’utile civilistico. Sarebbe forse auspicabile che il legislatore fiscale si basasse in futuro maggiormente sui dati provenienti dal bilancio come da codice civile.

Ma anche lo stravolgere i principi cardini del nostro sistema potrebbe rivelarsi riduttivo se non si fa dello studio dettagliato delle fenomenologie evasive ed elusive il punto di partenza di una concreta lotta ai fenomeni di base erosion.

Studiare le condotte del criminale evasore deve significare, innanzitutto, analizzarne tendenze e prospettive d’azione per individuare criticità negli attuali strumenti di contrasto e spazi di manovra per improntarne di nuovi. Data la rilevanza internazionale dei fenomeni da osservare, la ricerca si impone sotto tre profili: nazionale, sovranazionale e comparato.

Le nuove tendenze evasive ci consegnano scenari in cui delle persone fisiche si associano tra loro allo scopo di commettere delitti di frode fiscale, utilizzando le strutture societarie di una multinazionale per l’attuazione del disegno criminoso, nelle cui fasi esecutive anche il soggetto formalmente privo di cariche sociali può svolgere un ruolo attivo quale amministratore di fatto, assistendo e collaborando nella costruzione di operazioni di base erosion.

La moderna evasione fiscale internazionale trascende sempre più dalle formali investiture societarie, vivendo piuttosto di solide relazioni esterne di non facile ricostruzione investigativa.

Spesso i soggetti aderenti al disegno evasivo si ripartiscono i ruoli secondo uno schema costruito con precisi vincoli, rafforzati da legami familiari o da una consuetudine di rapporti lavorativi e di affari prolungati nel tempo.

Si badi che l’insieme dei potenziali tax payers può essere immaginato come un dato stabile solo per quanto attiene agli individui; lo stesso non si può affermare per le imprese che nascono e possono dissolversi o cambiare assetto ed organizzazione in breve tempo, il che complica l’osservabilità dei fenomeni evasivi o elusivi.

Sempre in tema di tendenze evasive, giova rappresentare che le violazioni tributarie di rilevanza penale, ad oggi, si pongono in essere soprattutto agendo sui prezzi di trasferimento tra società di un gruppo e localizzando in territorio estero entità giuridiche operanti in Italia, sotto forma di soggetti interposti o di società cd. esterovestite, al solo fine di beneficiare di un trattamento fiscale di favore e di evadere, quindi, le imposte in Italia.

Non sono infrequenti , con riguardo a tale ultima modalità di sottrazione di materia imponibile, casi di ricostruzione di fatti di frode fiscale da parte della Guardia di Finanza con l’avvalersi di poteri e strumenti di polizia giudiziaria, rimanendo invece prerogativa dell’attività di verifica fiscale il citato fenomeno del transfer pricing.

Legare determinate caratteristiche del soggetto (potenziale criminale evasore) osservato alle singole modalità di sottrazione di materia imponibile potrebbe divenire la mossa decisiva del Fisco: in altri termini, ipotizzare e dimostrare delle correlazioni tra determinati fattori e determinate fattispecie evasive o elusive.

Gli assetti organizzativi di cui una società può dotarsi sono molteplici: diverso sarà il tasso di rischio di frodi fiscali da associare a ciascuna scelta organizzativa.

Si pensi al reticolo di controlli interni che esiste in un’impresa media: consiglio di amministrazione, comitato controllo e rischi, amministratore o amministratori incaricato/i di sovrintendere al sistema di controllo interno, funzione di internal audit, collegio sindacale ecc. E’ abbastanza plausibile ritenere che maggiore sarà il flusso informativo generato tra i vari organi, minore sarà la propensione a condotte evasive; maggiore sarà il grado di aderenza a codici di autodisciplina e a forme riconosciute di best practice aziendale, più basso sarà il tasso di rischio di evasione; una relazione sembrerebbe ricavabile anche considerando il grado di sviluppo della funzione di fraud audit aziendale, e così via.

L’analisi delle politiche di corporate governance porterebbe ad elaborare nuovi modelli capaci di descrivere in che modo le scelte di organizzazione interna delle imprese incidono sulle scelte di evasione o elusione fiscale.

Peraltro, le reciproche interconnessioni tra i due mondi di cui si è detto in apertura, quello della pretesa fiscale e quello dell’attività criminale, è bene che vadano considerate anche sotto il profilo della repressione dei fenomeni di criminalità tributaria: occorrerebbe cioè implementare le connessioni tra strumenti di repressione di attività criminali (ad esempio, l’antiriciclaggio) e la ricostruzione di imponibili fiscalmente rilevanti.

Una cosa appare sicura: il problema non è più rappresentato dalle politiche fiscali che una società può adottare, ma dagli effetti di genetica criminale di tali politiche.

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