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potere giudiziario

Diritto dell'Unione Europea

Il potere esecutivo e giudiziario tra ordinamento italiano ed europeo

(di Verdiana Gorruso)

Continuando nell’ottica di comparazione tra la titolarità dei poteri nell’ordinamento italiano ed europeo, e delineando quindi i confini dell’esercizio della funzione esecutiva, non si può non sottolineare che questi sono definiti dal Governo nel panorama italiano e dalla Commissione nel panorama europeo.

In particolare, benché entrambi gli organi rappresentino i bracci operativi dell’archetipo istituzionale e abbiano un rapporto di stretta connessione con il rispettivo Parlamento, rappresentano nel loro complesso differenti tratti legati sia alla formazione sia alla struttura.

In riferimento alla struttura dell’Esecutivo italiano, si sottolinea che l’articolo 92 I comma C. afferma che “il Governo della Repubblica è composto dal Presidente del Consiglio e dei Ministri che insieme formano il Consiglio dei Ministri”, senza quindi accennare alle figure esistenti nella prassi del Vice Presidente del Consiglio, ai Ministri senza dicastero, ai Vice ministri e ai Sottosegretari.

Rispetto alla formazione del Governo, invece, il medesimo articolo di legge al II comma dispone che “Il Presidente della Repubblica nomina il Presidente del Consiglio e su proposta di questo i Ministri

Pertanto viene formalizzata solo la terza fase dell’iter procedurale di formazione di Governo, lasciando le fasi delle consultazioni e dell’incarico alla Costituzione materiale.

Infatti, nella realtà, il Presidente della Repubblica deve nominare un Governo che sia in grado di ottenere la fiducia della maggioranza parlamentare e, pertanto, prima di procedere con la nomina è necessario che il Presidente conferisca l’incarico di formare il nuovo Governo ad un soggetto (Presidente del Consiglio incaricato) dopo aver proceduto alle consultazioni con i segretari dei partiti e dei presidenti dei gruppi parlamentari. Il soggetto incaricato procederà a predisporre la lista dei ministri.

Si rileva altresì che, dopo la nomina del Presidente del Consiglio e dei Ministri, da parte del Presidente della Repubblica, essi prestano giuramento nelle mani del Capo di Stato ex articolo 93 C.

Successivamente al giuramento (momento che designa la conclusione dell’iter di formazione dell’esecutivo) il nuovo Governo, entro dieci giorni, deve presentarsi alle Camere per esporre il programma e ottenere la fiducia ex articolo 94 C. I comma. Ciascuna Camera accorda o nega la fiducia mediante la mozione di fiducia che deve essere approvata a maggioranza semplice e con voto palese. Una volta ottenuta la fiducia, il Governo entra nella pienezza dei poteri e può iniziare a realizzare il programma presentato al Parlamento.

Può succedere che durante la legislatura si possano verificare delle crisi di Governo, ossia l’Esecutivo perde l’appoggio della maggioranza parlamentare.

A tal proposito, si rilevano elementi desumibili dalla Costituzione formale (crisi parlamentari derivanti dall’approvazione della mozione di sfiducia) e materiale (crisi parlamentari derivanti dalla questione di fiducia e crisi extraparlamentari).

Da tali osservazioni, si deduce che sia il momento di formazione sia le varie ipotesi di crisi del Governo hanno spesso la matrice nella prassi costituzionale più che nel mero formalismo letterale, cosicché tale discrasia da una parte può essere foriera di instabili equilibri costituzionali, ma dall’altra permette una maggior adattabilità all’evolversi della realtà concreta da parte dell’azione politica.

Il “Governo” dell’Unione è senz’altro rappresentato dalla Commissione, la quale è il motore dell’intera Comunità data l’ampiezza e la rilevanza delle sue funzioni.

I Commissari sono 28, “un cittadino di ciascuno Stato membro”, inclusi il Presidente e i Vicepresidenti, e durano in carica per un quinquennio, analogamente alla durata del mandato degli europarlamentari.

Il Presidente della Commissione europea è nominato dal Parlamento, dopo essere stato designato dal Consiglio europeo. Dalle elezioni del 2014 il Parlamento ha introdotto la procedura dei candidati capilista (SpitzenKandidat): ciascun partito politico europeo presenta un candidato alla carica di Presidente della Commissione e il partito che ottiene il maggior numero di voti può proporre il proprio candidato per tale carica. Il Presidente ha diversi poteri, tra i quali quello di “indicare” i nomi dei futuri commissari e il conseguente potere, eventuale, di farli decadere, così come disciplinato dall’art. 17 Trattato UE, che afferma: “un membro della Commissione rassegna le dimissioni se il Presidente glielo chiede”.

Il Presidente occupa altresì una posizione privilegiata in quanto definisce gli orientamenti nel cui quadro la Commissione esercita i suoi compiti e decide anche in merito all’organizzazione interna di quest’ultima, per assicurare la coerenza e l’efficacia della sua azione.

Attualmente il ruolo di Presidente è ricoperto dal lussemburghese Jean Claude Juncker, ma dal primo novembre 2019 cederà il posto alla tedesca Ursula von der Leyen dell’Unione Cristiano-Democratica di Germania (CDU), partito che nell’ambito dell’Unione aderisce al Partito Popolare Europeo (PPE).

Il Presidente nomina il primo vicepresidente e gli altri vicepresidenti, ad eccezione dell’Alto rappresentante dell’Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza, che è anche vicepresidente in virtù del suo mandato.

In particolare, quest’ultima ultima figura, introdotta con il Trattato di Lisbona, è nominata dal Consiglio europeo a maggioranza qualificata, in accordo con il Presidente della Commissione, ed entra in carica solo dopo aver avuto l’approvazione da parte del Parlamento.

L’Alto rappresentante “guida la politica estera e di sicurezza dell’Unione” e “presiede il Consiglio Affari esteri” (art. 18 Trattato UE). L’italiana Federica Mogherini verrà sostituita dallo spagnolo Josep Borrell i Fontelles, membro del PSE al Parlamento europeo e attuale Ministro degli esteri spagnolo. La nomina formale da parte del Consiglio necessita dell’accordo della neo eletta Presidente della Commissione.

I commissari europei, invece, sono nominati dal Consiglio europeo, dopo una procedura complessa.

Nella prima fase è il Consiglio europeo, di comune accordo con il neo-eletto Presidente della Commissione, che adotta l’elenco delle persone che intende nominare commissari. Tale elenco è redatto sulla base delle proposte presentate da ciascuno Stato membro. I designati commissari devono presentarsi dinanzi alle varie commissioni parlamentari in base alle proprie competenze (ogni commissario europeo è responsabile di un settore, paragonabile a un ministero), dopodiché ogni commissione si riunisce per elaborare una valutazione delle competenze e delle prestazioni del candidato che sarà poi trasmessa al Presidente del Parlamento. I membri della Commissione devono agire nel mero interesse dell’Unione, infatti gli Stati membri rispettano l’indipendenza dei commissari e “non cercano di influenzarli nell’adempimento dei loro compiti”.

 Successivamente la Commissione così formata, per entrare nella pienezza dell’esercizio delle sue funzioni, deve ottenere il voto di approvazione da parte del Parlamento e, infine, la nomina ufficiale da parte del Consiglio europeo.

Rispetto alle sue funzioni si sottolinea che la Commissione è il “braccio operativo” dell’Unione e pertanto rende esecutive le decisioni del Parlamento europeo e del Consiglio dell’UE, presenta al Parlamento europeo e al Consiglio disposizioni legislative da adottare e stabilisce, inoltre, le priorità di spesa dell’UE, unitamente al Consiglio e al Parlamento.

La Commissione, oltre a preparare i bilanci annuali da sottoporre all’approvazione del Parlamento e del Consiglio, controlla come vengono usati i fondi, sotto l’attenta sorveglianza della Corte dei conti europea.

La Commissione, di concerto con la Corte di Giustizia, garantisce che il diritto dell’UE sia correttamente applicato in tutti i Paesi membri e rappresenta l’UE sulla scena internazionale.

A dispetto della disamina del potere legislativo ed esecutivo, il potere giudiziario, in omaggio alla funzione attribuita dall’ordinamento, presenta una posizione sui generis finalizzata a contribuire al bilanciamento di poteri della macchina istituzionale tramite il precipuo scopo di far applicare e interpretare in modo uniforme le norme giuridiche.

Nell’ordinamento italiano, titolare di quest’ultimo potere è la Magistratura la quale è composta dall’insieme di organi che costituiscono la giustizia civile penale ed amministrativa. Quest’ultima è disciplinata dall’articolo 101 del testo costituzionale, il quale al primo comma dispone che la “giustizia è amministrata in nome del popolo” e al secondo comma che i “giudici sono soggetti soltanto alla legge” e pertanto devono essere “autonomi ed indipendenti da ogni altro potere”.

In Europa, invece, il potere giudiziario è attribuito alla Corte di Giustizia dell’Unione europea (CGUE) che comprende due sezioni giurisdizionali (Corte di Giustizia e Tribunale), nonché le Corti specializzate in alcuni settori.

La Corte di Giustizia, composta da un giudice per ogni Stato membro e da undici avvocati generali, tratta le richieste di pronuncia pregiudiziale presentate dai Tribunali nazionali e alcuni ricorsi per annullamento e impugnazioni.

Il Tribunale, composto da 47 giudici che saranno elevati a 56 a partire dal 1° settembre 2019 (due per ogni Stato membro), si pronuncia sui ricorsi per annullamento presentati da privati cittadini, imprese e, in taluni casi, governi di Paesi dell’UE. In pratica, ciò significa che questa sezione si occupa principalmente di diritto della concorrenza, aiuti di Stato, commercio, agricoltura e marchi.

Si precisa che il Trattato di Lisbona ha introdotto la possibilità di istituire i Tribunali specializzati. Attualmente l’unico Tribunale istituto in tal senso è quello della funzione pubblica, cioè un Tribunale specializzato nel contenzioso del personale.

La CGUE si pronuncia sui casi ad essa sottoposti, tra i quali, ad esempio: interpretare il diritto europeo tramite l’emissione di pronunce pregiudiziali, assicurare il rispetto della legge da parte degli Stati membri tramite le procedure di infrazione, annullare gli atti giuridici dell’Unione, assicurare l’intervento dell’UE a seguito del ricorso per omissione, nonché sanzionare UE tramite la richiesta di risarcimento del danno.

La Commissione e il Governo trovano la giusta collocazione sotto un unico cappello democratico in virtù anche del rapporto di stretta connessione che lega tali istituzioni con l’unico organo rappresentativo direttamente della volontà popolare (il Parlamento). Infatti tale connessione nel panorama italiano è visibile soprattutto nel rapporto fiduciario che lega il Legislatore all’Esecutivo, disciplinato da elementi della costituzione formale nonché materiale. Si precisa tuttavia che la mera procedura di formazione del Governo è diretta dal Presidente della Repubblica. Nel panorama europeo, invece, il Parlamento nomina il Presidente della Commissione e dà voto di approvazione a quest’ultima, in quanto la nomina ufficiale avviene da parte del Consiglio europeo. Il Parlamento europeo può inoltre votare una mozione di censura nei confronti della Commissione ed in tal caso quest’ultima è obbligata a dimettersi.

Rispetto al potere giudiziario, infine, si denota senz’altro una comunione di intenti nell’organizzazione del sistema giurisdizionale che caratterizza i due ordinamenti. Tali archetipi istituzionali, pur avendo sfumature diverse, collaborano in maniera sinergica pur nel riconoscimento del principio del primato del diritto europeo sul diritto interno.

Giurisdizione

(di Carlo Nunzio Sforza)

La mancata indicazione degli oneri di sicurezza e dei costi della manodopera nelle gare d’appalto. Dall’evoluzione normativa e giurisprudenziale all’ordinanza n. 1 del Consiglio di Stato del 24/01/2019 di rimessione alla Corte di Giustizia.

Sommario:

1. Introduzione.
2. Quadro normativo precedente al D.Lgs. n. 50/2016 e sua interpretazione giurisprudenziale.
3. Quadro normativo risultante dal nuovo Codice Appalti, artt. 83 e 95, D.Lgs. n. 50/2016 e sua interpretazione giurisprudenziale: i due orientamenti contrapposti.
4. La decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, Ordinanza n. 1 del 24/01/2019, di rimessione alla Corte di Giustizia.
5. Conclusioni.

1. Introduzione

In claris non fit interpretatio” è un brocardo latino che si insegna, per enunciarne anche i suoi limiti, fin dal primo anno di università: nella chiarezza normativa non può esserci interpretazione.
Principio frutto dell’esperienza giuridica romana, nato dall’esigenza di limitare il potere giudiziario ed evitare che, attraverso l’interpretazione, vengano create norme sempre nuove ed incerte.
In realtà tale principio, accettato ed affermato anche dalla Corte di Cassazione in qualche occasione non certamente recente, nonché ripreso anche dall’art. 12 delle Preleggi al Codice Civile, è da diversi decenni messo in dubbio in dottrina e nella giurisprudenza.
Che cos’è la chiarezza normativa se non già il frutto di un’interpretazione? Domanda corretta.
Sempre più spesso, tuttavia, l’interpretazione normativa – vuoi anche a causa della scarsa chiarezza e della complessità giuridica straripante – è momento di creazione ed adattamento continui. Ciò a discapito di chiarezza e certezza del diritto.
Il presente scritto, diretto ad un lettore giuridico attento alle problematiche del diritto amministrativo (in particolare al settore degli appalti pubblici), cerca, senza presunzione di completezza ed esaustività, di raccontare brevemente le molteplici interpretazioni giurisprudenziali della normativa riguardante la mancata indicazione degli oneri di sicurezza e dei costi della manodopera da parte di imprese partecipanti a gare di appalto.
Nel corso degli anni, come si vedrà di seguito, numerose interpretazione sono intercorse circa la normativa concreta.
Ne sono nate domande sempre più complesse, l’una conseguenza dell’altra: nel caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza, sussiste un’esclusione automatica senza cd. soccorso istruttorio? Se sì, anche ove la lex specialis non lo preveda? Se sì, anche ove la modulistica offerta dalla Stazione Appaltante non sia chiara al riguardo? Se sì, anche ove i costi della manodopera siano comunque stati considerati nell’offerta? Se sì, è compatibile la normativa con quella comunitaria?
Domande che hanno determinato più dubbi che certezze, almeno fino all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, Ordinanza n. 1 del 24/01/2019, di rimessione alla Corte di Giustizia.
Tutto ciò nonostante, come si farà comprendere più avanti, l’esistenza di una normativa risultante dal nuovo Codice davvero poco dubbia al riguardo.
Dall’ “in claris non fit interpretatio” all’ “in claris fit confusio” ?

 

2. Quadro normativo precedente al D.Lgs. n. 50/2016 e sua interpretazione giurisprudenziale

L’articolo 87, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006 prevedeva: “Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all’articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all’articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all’articolo 7, decreto del Presidente della Repubblica 3 luglio 2003, n. 222. Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”.
L’art. 86, comma 3-ter, prevedeva: “Il costo relativo alla sicurezza non può comunque essere soggetto a ribasso d’asta”.
Tali previsioni hanno da subito determinato una serie di dubbi circa la possibilità di sanare mancate indicazioni nei documenti di gara mediante il cd. soccorso istruttorio, previsto all’art. 46 del medesimo D.Lgs. n. 163/2006.
In particolare, ciò che ci si è chiesti fin dagli albori della normativa indicata, e che è il lietmotiv del presente scritto, è se la mancata indicazione dei costi inerenti alla sicurezza in sede di partecipazione alla gara possa essere sanata mediante la concessione dei termini del cd. soccorso istruttorio ed integrazione della medesima modulistica relativa all’offerta economica.
Peraltro, la problematica interpretativa è sorta fin da subito con riferimento all’ipotesi in cui la lex specialis di gara non preveda l’esclusione come sanzione della mancata indicazione degli oneri per la sicurezza.
Il Consiglio di Stato, nella prime pronunce in composizione di Adunanza Plenaria riguardante specificamente l’argomento (richiamando un principio già in parte definito in precedenza e trattando la questione se la normativa fosse riferibile ai soli servizi o anche agli appalti di lavori), ha chiarito che “l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di <> idoneo a determinare <> per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta perciò, anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, A.P. sentenza n. 9 del 2014), non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 3/2015). Il principio di diritto affermato dal massimo Consesso amministrativo è stato il seguente: “Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara”.
Poco dopo, il medesimo Consiglio di Stato, ritenendo la decisione precedente evidentemente decisiva, ha chiarito che “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n.3 del 2015” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 9/2015).
Successivamente a tali pronunce, la confusione giurisprudenziale ed applicativa è tornata, a causa di quesiti ulteriori: cosa accade se i costi della sicurezza non sono specificamente indicati in maniera separata, tuttavia essi sono comunque compresi nell’offerta economica? Per di più, cosa accade se anche la modulistica concreta, oltre alla lex specialis, offerta dalla Stazione Appaltante non è chiara al riguardo? In tali casi, è applicabile il cd. soccorso istruttorio?
Il Consiglio di Stato, sempre in Adunanza Plenaria, ha testualmente affermato di sì, a determinate condizioni: “per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici e delle concessioni, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27/07/2016, n. 19).
La medesima Adunanza Plenaria si è spinta anche oltre, affermando che ciò che rileverebbe sarebbe anche l’esistenza di un “errore scusabile”, in presenza di moduli dell’amministrazione fuorvianti perché privi di un riferimento alla voce in questione, relativi a bandi di gara precedenti all’Adunanza Plenaria n. 3/2015 ed in assenza di un’esplicita esclusione prevista dalla lex specialis.
Concludendo sul punto inerente alla giurisprudenza precedente al nuovo Codice Appalti, si può affermare che sussisteva più di qualche spiraglio all’applicazione del cd. soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri per la sicurezza.
Peraltro, la stessa Adunanza Plenaria n. 19/2016 ha affermato come nessuna questione si sarebbe potuta porre alla luce della nuova normativa, che non avrebbe consentito l’applicazione del soccorso istruttorio.

 

3. Quadro normativo risultante dal nuovo Codice Appalti, artt. 83 e 95, D.Lgs. n. 50/2016 e sua interpretazione giurisprudenziale: i due orientamenti contrapposti

Il nuovo Codice Appalti, ex D.Lgs. n. 50/2016, testualmente ha previsto all’articolo 95, comma 10, che “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”.
Tale previsione deve necessariamente essere coordinata con il comma 9 dell’art. 83, che espressamente ha escluso l’applicabilità del cd. soccorso istruttorio per la mancanza, l’incompletezza ed ogni irregolarità essenziale “afferenti all’offerta tecnica ed economica”.
Nonostante la chiarezza assoluta della normativa, e nonostante l’Adunanza Plenaria già citata avesse escluso dubbi in presenza di tale nuovo Codice, si sono presto formati due orientamenti giurisprudenziali contrapposti.
Il primo orientamento, indubbiamente aderente al nuovo dettato normativo, ha ritenuto che la mancata indicazione separata dei costi per la sicurezza aziendale non sia più in nessun caso sanabile mediante il cd. soccorso istruttorio, determinandosi al contrario ex art. 95, comma 10 e art. 83, comma 9, un automatismo espulsivo ineludibile, indipendentemente anche dalle eventuali previsione della lex specialis.
In caso contrario, si è affermato, si finirebbe per consentire “ad un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica”, osservandosi peraltro che le previsioni di cui agli artt. 83 e 95 del Codice siano poste a “salvaguardia dei diritti dei lavoratori cui presiedono le previsioni di legge, che impongono di approntare misure e risorse congrue per preservare la loro sicurezza e la loro salute” (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 febbraio 2017, n. 815 e ugualmente Consiglio di Stato, 28/02/2018, n. 1228, 25/09/2018, n. 653).
Il secondo orientamento, sul presupposto di una applicazione del principio di cui all’Adunanza Plenaria n. 9/2016 anche al nuovo Codice, ha continuato ad affermare che non vi sarebbe una espulsione automatica in caso di mancata indicazione degli oneri della sicurezza aziendale, a condizione che tali costi siano comunque considerati nell’offerta economica e la lex specialis non preveda l’esclusione. In tal senso deporrebbero, oltre ai principi di massima partecipazione, tassatività e tipicità delle clausole di esclusione, anche la non decisività dell’art. 95, comma 10, Codice, il quale non prevederebbe alcuna sanzione espulsiva tout court. Tale ultimo articolo, peraltro, dovrebbe essere letto in combinato disposto con l’art. 97, comma 5, lett. c) il quale prevede – con ragionamento a contrario – che la stazione appaltante escluda il concorrente solo laddove, in sede di chiarimenti richiesti, detti oneri risultino incongrui.
Infine, sempre secondo questa seconda interpretazione, anche i principi dell’Unione Europea (per tutte Corte di Giustizia, Sez. VI, 10/11/2016, in C/162/16) deporrebbero per un possibile ricorso al soccorso istruttorio, almeno ove l’impresa dimostri che sostanzialmente la sua offerta comprenda anche gli oneri per la sicurezza e la loro congruità.
La prima impostazione, definita – si ritiene impropriamente, come poi si dirà – “formalistica”, è stata accolta, a titolo esemplificativo, dal TAR Umbria-Perugia, n. 56 del 22/01/2018, TAR Calabria, n. 332 del 06/02/2018, TAR Sicilia-Catania, n. 1981 del 31/07/2017, TAR Campania-Salerno, n. 34 del 05/01/2017.
La seconda impostazione, – sempre si ritiene impropriamente – definita “sostanzialistica”, è stata accolta, a titolo esemplificativo, dal TAR Campania-Napoli, n. 521 del 06/08/2018, TAR Lazio-Roma n. 8119 del 20/07/2017, TAR Lombardia-Brescia, n. 912 del 14/07/2017, TAR Sicilia-Palermo, n. 1318 del 15/05/2017.

4. La decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, Ordinanza n. 1 del 24/01/2019, di rimessione alla Corte di Giustizia
A dirimere – forse – questo contrasto giurisprudenziale è intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, a seguito della rimessione compiuta dalla Sezione V.
La Sezione rimettente, in particolare, appoggiandosi concettualmente alla citata sentenza n. 19/2016 e aderendo al cd. orientamento sostanziale, ha sottolineato che laddove gli oneri della sicurezza siano considerati nell’offerta economica, e quindi solo non specificati, non vi sarebbe una carenza sostanziale bensì solo formale, con la conseguenza della possibilità di utilizzo del cd. soccorso istruttorio.
Appare utile, per comprendere il dictum della Adunanza Plenaria, richiamare le questioni rimesse:
1) Se, per le gare bandite nella vigenza del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri.
2) Se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza”.
L’Adunanza Plenaria, richiamando il quadro normativo già citato di cui agli artt. 83 e 95 D.Lgs. n. 50/2016, nonché le norme comunitarie di cui agli artt. 18, 30 e 36 della Direttiva 2014/24/UE riguardanti la par condicio tra le imprese partecipanti a gare di appalto e gli artt. 56 e 69 della medesima Direttiva riguardanti possibili integrazioni della modulistica presentata, aderisce a chiare lettere alla tesi – sempre, si ritiene, impropriamente – definita formalistica.
In particolare, afferma il Consiglio di Stato che “la mancata puntuale indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera comporti necessariamente l’esclusione dalla gara e che tale lacuna non sia colmabile attraverso il soccorso istruttorio”, osservandosi che “l’obbligo di separata indicazione di tali costi è contenuto in disposizioni di legge dal carattere sufficientemente chiaro per gli operatori professionali, la mancata riproduzione di tale obbligo nel bando e nel capitolato della gara non potrebbe comunque giovare a tali operatori in termini di scusabilità dell’errore”.
Molteplici sono gli argomenti dell’Adunanza Plenaria per addivenire a tale presa di posizione, principalmente legati alla chiarezza della normativa, che non permette interpretazioni differenti e che deve fare i conti con una giurisprudenza della Corte di Giustizia censurante l’illegittimità di esclusioni solo ove gli obblighi documentari non risultino con precisione dalla normativa medesima (in tal senso, sentenza 2/06/2016, causa C-27/15).
Osserva l’Adunanza Plenaria che l’articolo 83, comma 9, del Codice, stabilisce che il soccorso istruttorio è espressamente escluso per le carenze dichiarative relative “all’offerta economica e all’offerta tecnica”, e che il già indicato art. 95, comma 10 prevede che i costi della manodopera e quelli per la sicurezza dei lavoratori costituiscano, per l’appunto, elementi costitutivi dell’offerta economica. Lo stesso articolo 95, comma 10, prevede che i concorrenti hanno l’obbligo di indicare tali costi e non soltanto quello, più generico, di tenerne conto ai fini della formulazione dell’offerta.
Testualmente l’Adunanza Plenaria afferma: “Ne consegue che, in base ad espresse disposizioni del diritto nazionale, la mancata indicazione dei costi per la manodopera e la sicurezza dei lavoratori non sia sanabile attraverso il meccanismo del c.d. ‘soccorso istruttorio’ in quanto tale mancata indicazione è espressamente compresa fra i casi in cui il soccorso non è ammesso”.
Ulteriori argomenti sono tratti dalla giurisprudenza, sempre in connessione con la chiarezza normativa dell’articolo 95 comma 10, definita “previsione chiara e di carattere imperativo”.
Infatti, la stessa Adunanza Plenaria, n. 9 del 2014, “nell’interpretare il principio legale della tipicità e tassatività delle cause di esclusione dalle pubbliche gare (oggi fissato all’articolo 83, comma 8 del ‘Codice’), ha chiarito che nella materia delle pubbliche gare esiste una causa di esclusione per ogni norma imperativa che preveda in modo espresso un obbligo o un divieto (laddove l’obbligo non venga rispettato o il divieto venga trasgredito)”.
Stesse conclusioni derivano dalle citate sentenze nn. 3 e 9 del 2015, nonché n. 19 del 2019, che, diversamente da come interpretato in altre pronunce, stabilisce l’impossibilità di utilizzo del cd. soccorso istruttorio alla luce della nuova normativa codicistica.
Infine, ultimo argomento è quello sostanziale, legato alla “evidente esigenza di rafforzare gli strumenti di tutela dei lavoratori, di responsabilizzare gli operatori economici e di rendere più agevoli ed efficaci gli strumenti di vigilanza e controllo da parte delle amministrazioni”.
Per le indicate ragioni, l’Adunanza Plenaria, ponendo un punto alla questione, ha escluso l’utilizzabilità del soccorso istruttorio ed ha chiarito che la mancata determinazione degli oneri della sicurezza e dei costi della manodopera determini tout court l’esclusione del concorrente.
Fine della confusio da interpretatio? No, giacché la stessa Adunanza Plenaria, sospendendo il processo in corso, ha rimesso alla Corte di Giustizia la relativa questione, ai fini del giudizio sulla compatibilità comunitaria della normativa italiana.
In particolare, il Consiglio di Stato osserva che “Appare necessario che sia chiarito definitivamente quale sia l’ambito oggettivo della norma di cui in particolare al secondo paragrafo dell’art. 18 della Dir. 2014/24 che impone agli Stati membri l’adozione di “misure adeguate” in relazione alla necessità di garantire che gli operatori economici rispettino gli obblighi applicabili in materia di sicurezza sul lavoro nell’esecuzione di appalti pubblici”.
Per le ragioni già in parte segnalate, afferenti alla necessità di certezza del diritto, parità di trattamento ed effettività della tutela economica e sociale dei lavoratori, la medesima Adunanza Plenaria propende apertamente per la tesi cd. escludente.
Ad avviso del Consiglio di Stato, il diritto dell’UE non impedisce l’esclusione di un concorrente dalla gara per ragioni di carattere formale e dichiarative a condizione che le ragioni e le condizioni dell’esclusione siano chiaramente e previamente stabilite dal diritto nazionale o dal bando di gara e che le clausole che dispongono l’esclusione mirino a propria volta a conseguire obiettivi e princìpi di interesse per il diritto UE (quali il principio della par condicio competitorum fra concorrenti professionali). A sostegno di tale impostazione vengono citate anche diverse sentenze della Corte di Giustizia, 6 novembre 2014 in causa C-42/13, sentenza 2 giugno 2016 in causa C-27/15, sentenza 10 novembre 2016 in causa C-140/16, affermanti la legittimità di simili esclusioni per ragioni formali ove siano rispettate le indicazioni condizioni.
In conclusione, il Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia il seguente quesito:
se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli articoli 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del ‘Codice dei contratti pubblici’ italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l’esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’, pur nell’ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione”.

 

4. Conclusioni

Nei paragrafi precedenti, senza presunzione di completezza, si sono evidenziate le principali pronunce attorno al tema della mancata indicazione degli oneri di sicurezza e dei costi della manodopera, alla luce sia della normativa precedente al D.Lgs. n. 50/2016 che di quella da essa risultante.
Unico dato certo, almeno fino alla pronuncia da ultimo citata del 24/01/2019 dell’Adunanza Plenaria, è la confusione interpretativa.
Una confusione probabilmente giustificata alla luce degli artt. 87, 86 e 46 del D.Lgs. n. 163/2006, ma non altrettanto considerati gli artt. 95 e 83 del nuovo Codice ex D.Lgs. n. 50/2016.
Articoli, questi ultimi, chiarissimi nel sancire in modo perentorio un’esclusione tout court senza possibilità di applicare il cd. soccorso istruttorio.
Eppure, come descritto, le domande che ci si è posti sono state notevolissime e sempre più arzigogolate, frutto di un’interpretazione quasi creatrice di una norma di fatto inesistente. Con tutte le conseguenze del caso per gli operatori concreti del diritto, dalle stazioni appaltanti alle imprese partecipanti ai consulenti giuridici, sempre in dubbio sulle conseguenze di una offerta economica incompleta sul punto.
Oggi, alla luce dell’Adunanza Plenaria da ultimo citata, tali domande sono tutte definitivamente superate, lasciando il posto ad un’unica risposta totalizzante: ove l’impresa non indichi gli oneri di sicurezza ed i costi della manodopera, indipendentemente dalla loro considerazione nella complessiva offerta economica o dalla chiarezza o meno della modulistica offerta dalla stazione appaltante, la conseguenza è sempre e semplicemente l’esclusione dalla gara di appalto, senza possibilità di usufruire del cd. soccorso istruttorio.
Tutto ciò, si badi, salvo intervento della Corte di Giustizia che, pronunciandosi, potrebbe dichiarare la non compatibilità della normativa italiana con quella comunitaria, rideterminando un caos – a quel punto non solo interpretativo ma anche normativo – a dir poco rilevante.
C’è da sottolineare, peraltro, che la questione era stata già rimessa al giudice europeo dal TAR Basilicata con l’ordinanza n. 525 del 2017, giudicata irricevibile. Sarà forse la medesima conclusione che verrà adottata ora, a distanza di meno di due anni?
In conclusione, ciò che ci si auspica è che la decisione della Corte di Giustizia non stravolga una posizione, del giudice nazionale alla luce della normativa, faticosamente raggiunta su di un terreno di certo sconnesso.
Un terreno, quello della costruzione di norme alla luce delle disposizioni, che a volte sembra complicato da interpretazioni eccessive e lontane dalla – merce già rarissima – chiarezza normativa.
Appare, peraltro, indicativo che l’interpretazione palesemente aderente al dettato normativo sia stata spesso definita “formalistica”, mentre quella di fatto lontana dal dato normativo “sostanzialistica”, come se, in presenza di cotanta chiarezza, possa esistere una norma sostanziale lontana da quella formale e legislativa.
In claris non fit interpretatio”, indubbiamente un’illusione, probabilmente un’assurdità. Per comprendere la chiarezza di una disposizione occorre pur sempre interpretarla.
Ma l’interpretazione non dovrebbe trasformare la chiarezza in confusione, per non giungere all’opposto “in claris fit confusio”.
Oggi, finalmente, c’è chiarezza non solo normativa ma anche giurisprudenziale sull’argomento.
Aspettando la Corte di Giustizia.

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