Il caso Fininvest e Berlusconi v. BCE al vaglio della Corte di Giustizia: fusione per incorporazione inversa, partecipazioni qualificate in enti creditizi e criteri di valutazione dei candidati acquirenti

1. La vicenda

Con la sentenza nei casi C-512/22 e C-513/22, [1] la Corte di Giustizia ha posto fine definitivamente alla lunga e complessa controversia riguardante la detenzione di una partecipazione qualificata da parte di Fininvest e di Silvio Berlusconi in Banca Mediolanum. Sebbene questa sentenza affronti vari aspetti di diritto bancario dell’Unione, l’analisi si concentrerà sui profili considerati più salienti e rilevanti.

Per una comprensione più chiara della sentenza in esame, risulta utile fornire una sintesi dei fatti rilevanti. L’inizio di tale vicenda risale al 2013, anno in cui la holding di diritto italiano Fininvest S.p.A. – di cui il sig. Berlusconi era azionista di controllo – deteneva, insieme a Fin. Prog. Italia (di proprietà della famiglia Doris), la società Mediolanum S.p.A., che a sua volta possedeva il 100% del capitale di Banca Mediolanum S.p.A.

A seguito della condanna per frode fiscale da parte della Corte di Cassazione [2] nei confronti del sig. Berlusconi, l’Autorità Nazionale Competente (ANC), ovverosia Banca d’Italia, con proprio provvedimento del 7 ottobre 2014, ha dapprima ritenuto il venir meno dei requisiti di onorabilità previsti dalla normativa applicabile e successivamente, disposto da un lato la sospensione dei diritti di voto spettanti a Fininvest in Banca Mediolanum e dall’altro, obbligato Fininvest a cedere la partecipazione eccedente il 9,9% del capitale sociale di Banca Mediolanum. Infatti, secondo la definizione di cui all’art. 4, par 1, punto 36 del Regolamento (UE) n. 575/2013 [3] (Capital Requirements Regulation, in seguito CRR), per partecipazione qualificata si intende il «possesso, diretto o indiretto, di almeno il 10% del capitale o dei diritti di voto in un’impresa ovvero che consente l’esercizio di un’influenza notevole sulla gestione di tale impresa», inoltre, chiunque detenga una partecipazione superiore al 5% del capitale di una banca rappresentato da azioni con diritto di voto, non può esercitare tali diritti relativi alla quota eccedente se è stato condannato per una delle fattispecie previste dall’art. 1 del Decreto 18 marzo 1998, n. 144, [4]  (che include, fra le altre, il reato di frode fiscale). Il sig. Berlusconi, quindi, secondo Banca d’Italia non risultava conforme al requisito di onorabilità richiesto per i partecipanti al capitale delle banche. Fininvest e il sig. Berlusconi hanno impugnato tale provvedimento davanti al T.A.R Lazio il quale ha respinto il ricorso; successivamente, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello, annullando quindi il provvedimento di Banca d’Italia. Nel mentre, tramite una fusione per incorporazione inversa, Banca Mediolanum S.p.A ha incorporato la sua controllante, Mediolanum S.p.A [5]: tale forma di fusione è più frequente rispetto alla fusione in senso stretto, dove viene costituita una nuova società nella quale vengono unificate le società già esistenti. Occorre rammentare che in entrambe le forme di fusione, le società incorporate o fuse si vedono estinte proprio per l’effetto della fusione; tuttavia sia la società incorporante, sia la società risultante dalla fusione «assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione» [6] (art. 2504 – bis c.1).

A seguito di tale fusione per incorporazione inversa, Fininvest S.p.A. divenne titolare diretta della partecipazione in Banca Mediolanum. Per tale ragione, Banca d’Italia ha ritenuto necessaria una nuova istanza di autorizzazione ai sensi dell’art. 19 del T.U.B., il quale stabilisce che debbano essere autorizzate dalla Banca Centrale Europea (BCE), tra le altre, le acquisizioni di partecipazioni in una banca che comportano il controllo o un’influenza notevole sull’ente creditizio stesso oppure che attribuiscano una quota di diritti di voto o di capitale pari almeno al 10%, considerando anche le partecipazioni già possedute. Ciò deve essere letto congiuntamente sia con l’art. 25 del T.U.B, che prevede che i titolari delle partecipazioni qualificate debbano possedere requisiti di onorabilità e criteri di competenza al fine di garantire la gestione sana e prudente gestione della banca, sia con l’art. 22 della Direttiva 2013/36/UE (Capital Requirements Directive, in seguito CRD) il quale stabilisce che il candidato acquirente [8] che decida di acquisire o aumentare – direttamente o meno – una partecipazione qualificata in un ente creditizio debba notificarlo per iscritto alle autorità competenti prima di effettuare l’operazione. Banca d’Italia, il 14 luglio 2016, ha invitato Fininvest a presentare un’istanza per l’autorizzazione all’acquisto di una partecipazione qualificata in Banca Mediolanum: non essendo pervenuta alcuna istanza entro il termine di stabilito di due settimane, Banca d’Italia ha avviato d’ufficio un procedimento amministrativo all’esito del quale ha inviato alla BCE una proposta di decisione contente un giudizio negativo sull’onorabilità degli acquirenti, invitando la BCE stessa a opporsi all’acquisizione. La BCE, accogliendo la proposta di Banca d’Italia ha deciso di opporsi all’acquisizione da parte di Fininvest della partecipazione qualificata in Banca Mediolanum, ritenendo che i ricorrenti non soddisfacessero il requisito di onorabilità e che sussistessero dubbi sulla loro capacità di garantire una gestione sana e prudente dell’ente creditizio, tenuto conto del fatto che il sig. Berlusconi, azionista di maggioranza e proprietario effettivo della Fininvest, era l’acquirente indiretto della partecipazione in Banca Mediolanum. Di conseguenza, i ricorrenti hanno impugnato la decisione della BCE, presentando un ricorso per annullamento dinanzi al Tribunale dell’Unione europea, che nel 2022 ha confermato la legittimità della decisione della BCE. Tuttavia, nel 2024, la Corte di Giustizia, quale organo giurisdizionale di ultima istanza, ha emesso una sentenza di segno opposto rispetto a quella del Tribunale, annullando in via definitiva la decisione della BCE.

2. Le decisioni del Tribunale e della Corte di Giustizia a confronto

Risulta particolarmente interessante confrontare la sentenza emessa dal Tribunale dell’Unione europea con quella pronunciata dalla Corte di Giustizia, avvalendosi delle conclusioni dell’avvocato generale Campos Sánchez-Bordona: quest’ultimo (così come la Corte di Giustizia) ha infatti evidenziato come il Tribunale sia incorso in numerosi errori di diritto.

Innanzitutto, la Corte di Giustizia afferma che la BCE non avrebbe dovuto avviare una procedura di autorizzazione per l’acquisizione di una partecipazione qualificata, come invece sostenuto dal Tribunale, in quanto Fininvest e, quindi, anche il sig. Berlusconi, già detenevano indirettamente una partecipazione qualificata in Banca Mediolanum. Infatti, il controllo di Fininvest su Banca Mediolanum è precedente non solo alla fusione per incorporazione inversa, ma anche all’entrata in vigore del Meccanismo Unico di Vigilanza (MVU). [7] Ne consegue, quindi, che il Tribunale ha commesso un errore di diritto nell’affermare che Fininvest non possedesse azioni di Banca Mediolanum prima della fusione per incorporazione inversa: Fininvest già controllava Banca Mediolanum, seppur indirettamente, tramite Mediolanum S.p.A.

Inoltre, ciò che rileva per l’acquisizione o l’incremento di una partecipazione qualificata in un ente creditizio è la nozione di «acquisizione di una partecipazione qualificata», così come prevista dall’art. 4, par. 1, punto 36 del CRR, e non la nozione di «modifica della struttura giuridica di una partecipazione», la quale, oltre a essere sconosciuta al diritto dell’Unione (in quanto tale nozione non compare né nella CRD, né nel CRR, e tantomeno nel Regolamento quadro sul Meccanismo Unico di Vigilanza), non ha alcuna rilevanza nella fattispecie di acquisizione di una partecipazione qualificata. Ferma restando l’assenza di tale nozione nel diritto dell’Unione, se anche si dovesse ritenere rilevante la modifica della struttura giuridica di una partecipazione qualificata, le uniche modifiche rilevanti sarebbero quelle successive all’entrata in vigore del MVU. Tuttavia, esclusa l’ipotesi della modifica della struttura giuridica di una partecipazione, l’autorizzazione da parte della BCE è richiesta solamente in caso di acquisizione o incremento di una partecipazione qualificata nella banca stessa. Per converso, se la partecipazione qualificata rimane stabile nel tempo, la BCE non è tenuta ad avviare il procedimento amministrativo di autorizzazione. Inoltre, la partecipazione qualificata di Fininvest potrebbe essere definita come una “partecipazione storica”, in quanto, contrariamente a quanto sostenuto dal Tribunale, non è mai mutata dal 30,16%. [9]

Il Tribunale, secondo la sua interpretazione, individua – erroneamente – tre eventi distinti che hanno avuto come conseguenza quella di modificare la suddetta partecipazione:

1. il primo evento, attiene alla decisione di Banca d’Italia del 7 ottobre 2014 di disporre la cessione delle quote del sig. Berlusconi e Fininvest in Mediolanum S.p.A che eccedevano il 9,99%;
2. il secondo, riguarda la fusione per incorporazione inversa, la quale avrebbe permesso a Fininvest di divenire partecipante diretta del 9,99% delle azioni di Banca Mediolanum;
3. il terzo evento, è relativo alla riappropriazione da parte di Fininvest della partecipazione originaria del 30,16%, dovuta all’annullamento della sopra citata decisione del 7 ottobre 2014 da parte del Consiglio di Stato.

Nelle sue valutazioni, il Tribunale ha affermato che con la decisione di Banca d’Italia del 7 ottobre 2014, Fininvest ha alienato la partecipazione in Mediolanum S.p.A eccedente il 9,99% : se da un lato è corretto affermare che Banca d’Italia ha ordinato l’alienazione di tali azioni nel termine di trenta mesi dall’istituzione di un trust deputato alla vendita, è pur vero che tale alienazione mai è avvenuta in quanto il Consiglio di Stato ha sospeso prima e annullato poi tale decisione. Le azioni rappresentative della partecipazione qualificata di Fininvest e del sig. Berlusconi in Banca Mediolanum non sono mai scese al 9,99%; ciò che ha subito limitazioni è stato esclusivamente il diritto di voto su tali azioni, soggette all’obbligo di alienazione. Perciò, anche il secondo evento (così come il terzo) mai si è verificato: Fininvest, essendo già titolare del 30,16% del capitale sociale di Mediolanum S.p.A, ha continuato a detenere la medesima partecipazione in Banca Mediolanum.

Un aspetto finale che merita di ricevere considerazione attiene al legame tra l’acquisto di partecipazioni  qualificate o l’incremento di esse e il principio di non retroattività della CRD (così come qualsiasi atto di diritto derivato dell’Unione): in particolar modo, l’art. 22 della CRD dispone che «gli Stati membri prevedono che qualsiasi persona fisica o giuridica che abbia deciso, da sola o di concerto con altre, di acquisire, direttamente o indirettamente, una partecipazione qualificata in un ente creditizio […] notifichi prima dell’acquisizione per iscritto alle autorità competenti dell’ente creditizio nel quale intende acquisire o aumentare una partecipazione qualificata […]» mentre, l’art. 23, prevede che nell’esaminare la notifica di cui l’art. 22 della CRD, «le autorità competenti valutano, al fine di garantire la gestione sana e prudente dell’ente creditizio cui si riferisce il progetto di acquisizione e tenendo conto della probabile influenza del candidato acquirente sull’ente creditizio, l’idoneità del candidato acquirente e la solidità finanziaria del progetto di acquisizione […]».

Come rilevato anche dal Tribunale, sia l’art. 22 che l’art. 23 della CRD si applicano esclusivamente all’acquisizione o all’incremento di partecipazioni qualificate effettuati successivamente alla data di entrata in vigore della Direttiva, il cui termine ultimo è stabilito all’art. 162 della stessa, fissato al 31 dicembre 2013.

Tuttavia, la Corte di Giustizia stabilisce che il Tribunale ha commesso un errore di diritto nel ritenere che la BCE non avesse applicato retroattivamente tali articoli, opponendosi al possesso da parte del sig. Berlusconi e di Fininvest di una partecipazione qualificata in Banca Mediolanum: con maggiore accuratezza – e come precedentemente delineato – la decisione di Banca d’Italia del 7 ottobre 2014 non ha modificato il quantum della partecipazione qualificata; inoltre, la fusione per incorporazione inversa non ha avuto alcun impatto sul possesso da parte del sig. Berlusconi e di Fininvest della partecipazione qualificata in Banca Mediolanum. Al contrario, non hanno acquisito alcuna partecipazione qualificata in Banca Mediolanum dopo il recepimento della CRD, ma hanno semplicemente mantenuto la partecipazione del 30,16% acquisita nel 1996. Alla luce di tali valutazioni, la Corte di Giustizia ha annullato sia la decisione della BCE del 2016 quanto la sentenza del Tribunale dell’Unione del 2022.

3. Alcune riflessioni conclusive

Se da un lato, la Corte di Giustizia con propria sentenza ha sancito la fine di una vicenda complessa che ha suscitato – per ovvie ragioni – una non trascurabile attenzione mediatica, dall’altro lato alcuni punti critici della vicenda pare non siano stati affrontati rimanendo irrisolti: in tale sede ci si limiterà solamente a menzionarli brevemente, ma sarebbero meritevoli di un’analisi più approfondita. Si ritiene importante precisare che la valutazione riguarderà esclusivamente questioni giuridiche, dunque sarà effettuata in maniera assolutamente indipendente da qualsivoglia considerazione politica.

Innanzitutto, sembra che la Corte di Giustizia non abbia dato sufficiente considerazione al diritto nazionale: l’ ‘acquisizione di una partecipazione’ è una nozione autonoma del diritto dell’Unione, poiché né la definizione di partecipazione qualificata di cui l’art. 4, par 1, punto 36 del CRR, né l’art. 15 del Reg. (UE) n. 1024/2013 [10] inerente alla valutazione delle acquisizioni di partecipazioni qualificate e tantomeno l’art. 22 della CRD contengono un rinvio al diritto nazionale. Tuttavia, la disposizione che regola l’acquisizione di tali partecipazioni, ossia l’art. 22, par. 1, della CRD, è stata recepita negli ordinamenti nazionali; nel caso dell’ordinamento italiano, ad esempio, si fa riferimento all’art. 19 del T.U.B. Il diritto interno, che probabilmente avrebbe risolto diversi nodi complessi della materia, non ha ricevuto il giusto peso nella sentenza della Corte di Giustizia, come sarebbe stato opportuno nel momento in cui si interpretano il diritto e i fatti in questione: infatti, l’art. 4, par. 3 del Reg. (UE) n. 1024/2013 testualmente prevede che «ai fini dell’assolvimento dei compiti attribuitile dal presente regolamento e allo scopo di assicurare standard elevati di vigilanza, la BCE applica tutto il pertinente diritto dell’Unione e, se tale diritto dell’Unione è composto da direttive, la legislazione nazionale di recepimento di tali direttive. Laddove il pertinente diritto dell’Unione sia costituito da regolamenti e al momento tali regolamenti concedano esplicitamente opzioni per gli Stati membri, la BCE applica anche la legislazione nazionale di esercizio di tali opzioni». Come già evidenziato, quando i co-legislatori dell’Unione intendono disciplinare una nozione esclusivamente tramite disposizioni di diritto dell’Unione, lo fanno esplicitamente avvalendosi di Regolamenti, Regolamenti delegati o Regolamenti di attuazione emanati dalla Commissione. Al contrario, le disposizioni contenute nelle Direttive, in questo caso nella CRD, sono destinate ad essere recepite e ulteriormente disciplinate dai legislatori nazionali, poiché spesso si intersecano con normative nazionali preesistenti che riguardano tanto il diritto societario quanto il diritto civile.

Un altro punto critico di tale sentenza riguarda la reputazione di un soggetto che detiene una partecipazione qualificata in un ente creditizio: tale reputazione, nel tempo, può anche peggiorare, come nel caso del sig. Berlusconi, che nel 2013 venne condannato a quattro anni di reclusione per frode fiscale. Tuttavia, dall’analisi della sentenza della Corte di Giustizia esaminata, risulta che, anche qualora vengano meno i requisiti di onorabilità, ciò non influisce sui detentori di partecipazioni qualificate storiche, ovverosia su coloro che mantengono costante la loro partecipazione azionaria. In tal caso, non è prevista alcuna valutazione né una procedura di autorizzazione da parte dell’Autorità Nazionale Competente, Banca d’Italia, per il mantenimento della partecipazione qualificata. Al contrario, tale valutazione e procedura di autorizzazione sono necessarie in caso di acquisto o incremento di partecipazioni qualificate in un ente creditizio. Ciò potrebbe entrare in conflitto, sotto certi aspetti, con l’art. 26, par. 2 della CRD, che consente alle Autorità Nazionali Competenti di adottare le misure adeguate nei confronti dei detentori di partecipazioni qualificate di cui all’art. 22, par. 1 della CRD, qualora questi minaccino la sana e prudente gestione. Come in un labirinto giuridico, si torna sempre al punto di partenza, dando l’impressione che la normativa bancaria sia caratterizzata da un circolo vizioso: l’art. 22 della CRD si riferisce sempre all’acquisto o incremento delle partecipazioni, e non alla detenzione di partecipazioni storiche. Come già evidenziato, l’ordinamento nazionale in materia bancaria avrebbe potuto offrire un valido supporto, in particolare attraverso l’art. 20 del T.U.B. che impone l’obbligo di comunicare i fatti che modificano i presupposti di concessione dell’autorizzazione da parte dei soggetti di cui all’art. 19 del T.U.B., il quale, a sua volta, ritorna sempre a fare riferimento alle acquisizioni o variazioni nella detenzione delle azioni e non alle partecipazioni storiche. Sembra che la Corte di Giustizia non abbia preso in considerazione o purtroppo, non abbia ritenuto rilevante, esaminare questo aspetto nel giudizio recentemente concluso.

NOTE

[1] Il testo integrale della sentenza è rinvenibile al seguente link: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:62022CJ0512.

[2] Cass., 01.08.2023, n. 35729/2013.

[3] Regolamento (UE) n. 575/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2013, relativo ai requisiti prudenziali per gli enti creditizi e le imprese di investimento e che modifica il regolamento (UE) n. 648/2012.

[4] Decreto ministeriale del 18 marzo 1998 n. 144 – Regolamento recante norme per l’individuazione dei requisiti di onorabilità dei partecipanti al capitale sociale delle banche e fissazione della soglia rilevante

[5] Nello specifico, si trattava di una fusione infragruppo con concambio 1:1, allo scopo di realizzare una semplificazione societaria e la razionalizzazione organizzativa del gruppo bancario, dato che Mediolanum S.p.A deteneva il 100% delle azioni di Banca Mediolanum.

[6] Santagata R. (2019), Le fusioni, in Cian M. (a cura di), Manuale di Diritto Commerciale, Torino, G. Giappicchelli Editore,, p. 664-670.

[7] Il Meccanismo Unico di Vigilanza, infatti, è entrato in vigore il 4 novembre 2014 attraverso il Regolamento (UE) n. 468/2014 della Banca Centrale Europea del 16 aprile 2014 che istituisce il quadro di cooperazione nell’ambito del meccanismo di vigilanza unico tra la banca centrale europea e le autorità nazionali competenti e con le autorità nazionali designate (Regolamento quadro sul MUV).

[8] Sia esso persona fisica o giuridica.

[9] Tale partecipazione corrispondeva a 221.828.000 azioni.

[10] Tale atto di diritto derivato attribuisce alla Banca centrale europea compiti specifici in merito alle politiche in materia di vigilanza prudenziale degli enti creditizi.

[11] Annunziata F. – de Arruda T. (2024), Act III of the Berlusconi Saga: Farce or Tragedy? EU LAW LIVE, n.43, pp. 42-47.