Tra opportunità e convenienza: gli effetti processuali del merito amministrativo

Premessa

Il merito amministrativo, del quale si conferirà una definizione nel paragrafo seguente, pone in essere una posizione giuridica ben differente dall’interesse legittimo e dal diritto soggettivo. Siffatte situazioni, sottoposte a svariati riconoscimenti legislativi di rango primario [1], prima, e costituzionali, successivamente, sono ormai il discrimine del riparto tra le giurisdizioni civile ed amministrativa. Rammentiamo che, ad eccezion fatta dei casi espressamente derogati dalla legge [2], il merito non è sindacabile dall’autorità giurisdizionale.

Pertanto, nonostante la Costituzione del 1948 all’art. 113 [3] abbia garantito le “posizioni giuridiche tutelate – interessi legittimi e diritti soggettivi – senza deroghe, allorché l’atto sia della pubblica amministrazione” [4], non esclude che vi possano essere dei settori di esclusivo dominio dell’amministrazione attiva.

Il merito amministrativo – così come gli atti politici e l’interesse di fatto – da adito ad una “situazione giuridica sostanziale non riconosciuta dall’ordinamento” [5] che non ammette la tutela per il tramite dell’autorità giurisdizionale e che, come si vedrà nel corso della trattazione, richiama una questione intrinsecamente di merito.

In sintesi, si propone l’esposizione del concetto di merito amministrativo, della dicotomica distinzione tra merito e discrezionalità e del ruolo svolto dalla giurisdizione nel sindacare le decisioni dell’amministrazione.

Si sottolineerà altresì la rilevanza del controllo di legittimità dell’azione amministrativa per scongiurare abusi ed arbitri dell’amministrazione attiva.

1. Il merito amministrativo

Il merito amministrativo, nei suoi aspetti essenziali, prende le mosse da concetti che riecheggiano nelle decisioni del Consiglio di Stato e negli indirizzi dottrinari che manifestano l’essenziale “libertà” della pubblica amministrazione.

Sarebbe “bizzarra” un’amministrazione senza una facoltà di movimento. Lo stesso Mendès affermava che “gouverner est choisir”[6] e non soltanto perché la mera presenza di poteri vincolati sia empiricamente impossibile, bensì per la stessa inopportunità ed incapacità che ne conseguirebbe per sopperire a quel “grado ineliminabile di contingenza e di imprevedibilità”[7] immanenti nella realtà.

Lungi dalla volontà di essere esaustivo in un ambito sostanziale, premendo la volontà di esaminare il merito amministrativo nei suoi riscontri processualistici, si può affermare con certezza che il merito amministrativo esprima “la conformità della scelta discrezionale alle regole non giuridiche di buona amministrazione”.[8] Siddetta espressione ha lo scopo di esprimere un concetto che manifesti come l’amministrazione, tramite apprezzamenti di convenienza e opportunità delle proprie determinazioni, sia dotata di una autonomia latu sensu negoziale che è libera ed insindacabile, a patto che la pluralità di selezioni sia sempre legittima.[9]

Delle scelte legittime (e alternative tra loro) possono essere giudicate solo in termini di opportunità e convenienza; parametri non giuridici, questi, che il giudice può sindacare solo nei casi di giurisdizione amministrativa di merito [10] riformando e sostituendo l’atto amministrativo impugnato. Questa rompe la barriera tra giurisdizione e amministrazione tramutando il giudice in amministratore. [11]

Il merito amministrativo appartiene però ad un genere differente dalla discrezionalità amministrativa.

Il primo, come testé definito, si “traduce in una sfera di apprezzamento libero nell’ambito dell’attività discrezionale della pubblica amministrazione”[12], laddove la seconda consta in un apprezzamento limitato, ossia in un margine di scelta riconosciuto dalla norma attributiva all’amministrazione.[13] La libertà dell’amministrazione è circoscritta da limiti esterni (posti dalla norma di conferimento del potere) e vincoli interni (consistenti nel dovere di perseguire il fine pubblico).[14]

Condivisibile risulta la considerazione di quella parte della dottrina, la quale osserva che “in altri termini, se l’attività discrezionale costituisce un modo di essere dell’attività amministrativa, il merito si risolve, invece, in un giudizio di opportunità ad essa attinente”. [15]

La circostanza sopra evidenziata porge il fianco ad un ulteriore questione: la decisione dell’amministrazione in termini di “scelta discrezionale” configura una posizione giuridica “spuria”[16] – il c.d. interesse semplice – che coincide con la figura dell’interesse legittimo se le si assicura la tutela dei vizi dell’atto amministrativo; laddove confluisce nella categoria degli interessi di fatto se “l’osservanza del dovere di buona amministrazione non è giuridicamente sanzionato”.[17]

Gli interessi semplici, in quanto tali, non permettono il ricorso a strumenti giustiziali (in luogo degli amministrativi) in quanto regolati “da principi extragiuridici che pertengono al merito dell’attività amministrativa”.[18] 

È chiaro che sì come il merito differisce dalla discrezionalità amministrativa anche la definizione di quest’ultima diverge da quella di valutazione tecnica (c.d. discrezionalità tecnica[19]).

La valutazione tecnica appare in tutte le circostanze in cui la preferenza tra più opzioni richiede una valutazione di carattere tecnico; “si riferisc[e] ai casi in cui la norma… rinvia a nozioni tecniche o scientifiche che in sede di applicazione alla fattispecie concreta presentano margini di opinabilità (o che consentono giudizi espressi solo in termini ipotetici o probabilistici)”[20]; ancora differenti dalla discrezionalità tecnica sono gli accertamenti tecnici.[21]

Lungi dalla volontà di addentrarsi tra le dispute che si annidano nella differenziazione delle questioni testé segnalate è appena il caso di evidenziare quali aspetti siano acquisiti e le rationes sottese alle medesime.

La Corte di Cassazione è il giudice competente a dirimere questioni vertenti sul discrimen giurisdizione di legittimità – giurisdizione di merito.

La Corte di Cassazione Sez. Un. n. 4442 del 1987 sottolinea che le dispute in esame sono rientranti nel novero delle fattispecie ricomprese tra le questioni di giurisdizione.[22]

Le vertenze in esame sono suscettibili di risoluzione attraverso vari strumenti, primo fra tutti il regolamento preventivo di giurisdizione ma anche l’art. 111, 8° comma, Cost e l’art. 360, 1° comma, n. 3, c.p.c.

Esemplificativamente, il giudice amministrativo che decida una questione di legittimità adoperando gli strumenti riconosciutigli dall’ordinamento per i giudizi di merito (ossia ex art. 134 c.p.a.), incorre in un errore che potrà essere risolto dinanzi alla Corte di Cassazione [23] ex art. 111, 8° comma Cost., non appena siano stati esperiti i mezzi di gravame concessi alle parti in causa. In proposito il Giudice di legittimità sottolinea come all’organo giurisdizionale amministrativo sia concesso l’accertamento autonomo dei fatti e l’interpretazione dei c.d. concetti indeterminati, “sempreché un tal sindacato sia strettamente funzionale alla verifica di legittimità dell’atto impugnato”. L’inosservanza del dettame scorta il giudice verso un eccesso di potere giurisdizionale nella misura in cui “proceda cioè ad una diretta valutazione della corrispondenza dell’atto impugnato all’interesse pubblico in termini d’opportunità o di convenienza”.[24]

Da quanto anzi detto, si può evincere come anche le decisioni del Consiglio di Stato possano essere oggetto di denunzia per usurpazione del potere della pubblica amministrazione. Difatti, l’art. 111, 8° comma, Cost. può essere utilizzato solo in seguito ad una decisione del Consiglio di Stato e non del Tar per il quale è previsto il regolamento preventivo di giurisdizione se si è in pendenza di giudizio (per adire la Suprema Corte e risolvere immediatamente la questione) o l’ordinario mezzo di gravame per devolvere la questione al Consiglio di Stato.

Dunque, allorquando il Consiglio di Stato fuoriesca dai limiti di legittimità del provvedimento (eccesso di potere giurisdizionale) e si sostituisca all’amministrazione attiva mediante una pronunzia autoesecutiva – “intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorietà stessa del provvedimento sostituito”[25] – il suo potere potrà essere esautorato dalla Suprema Corte (al di fuori dai casi ex art. 134 c.p.a.).

Beninteso la questione è di giurisdizione, in luogo della differente fattispecie che potrebbe configurarsi se il merito di un atto amministrativo venisse sindacato da un giudice ordinario. In tale ordine la questione verrebbe risolta attraverso il ricorso all’art. 360 n. 3 c.p.c., in luogo della disposizione costituzionale precedentemente citata; ciò perché “tale sconfinamento conduce (non già ad una pronuncia sulla giurisdizione, bensì) all’annullamento della sentenza affetta da quell’errore in quanto attinente ai limiti interni della giurisdizione”[26].

Appurato che secondo l’orientamento giurisprudenziale maggioritario lo sconfinamento della giurisdizione amministrativa nella sfera del merito (amministrativo) è questione di giurisdizione[27], rimane da comprendere, adesso, la natura effettiva della verifica dello sconfinamento del giudice amministrativo dovuto all’impiego dei poteri di riforma e sostituzione in sede di giurisdizione di legittimità[28] e gli strumenti concessi al giudice amministrativo per l’apprezzamento della sussistenza di una situazione giuridica tutelata.

Prende il via da quest’ultima argomentazione l’immediata considerazione che la verifica circa la configurabilità di un interesse semplice sia di merito.

I cangianti congegni dei quali il giudice amministrativo ha usufruito variano nel corso dei decenni per via di orientamenti giurisprudenziali o di inezie del legislatore che qui accenneremo solamente. Bisogna però chiarire che ci occuperemo dapprima dei casi in cui il giudice in materia attinente alla legittimità, per annullare il provvedimento amministrativo, giunga a sindacare nel merito e successivamente l’ipotesi in cui eserciti i poteri di riforma e sostituzione ex art. 134 c.p.a.

In ordine alla prima fattispecie, per comprendere quali siano gli strumenti concessi dal legislatore all’autorità giurisdizionale per eseguire suddetta attività (di controllo di legittimità) bisogna rammentare gli orientamenti giurisprudenziali degli anni antecedenti all’emanazione dell’art. 1 della legge 241 del 1990 e comprendere la rilevanza di suddetta disposizione.

Era necessario uno strumento che consentisse di sindacare sui casi di violazione del principio di buon andamento ex art. 97, 1° comma, Cost. così da escludere un arbitrio dell’amministrazione nell’esercizio dell’attività amministrativa.

L’evoluzione della giurisprudenza maggioritaria fu caratterizzata dalla riconduzione della violazione dell’art. 97 tra le figure sintomatiche dell’eccesso di potere laddove vi fu la propensione per la riconducibilità alla figura della violazione di legge per la giurisprudenza minoritaria.[29]

Un’analisi dottrinaria decennale della connotazione di buon andamento ed una prolifica giurisprudenza hanno scortato il legislatore presso una disposizione che individuasse i “criteri guida dell’azione amministrativa” [30]: l’art. 1 della legge 241 del 1990. [31]

I doveri della pubblica amministrazione passano dall’essere considerati mere “regole metagiuridiche” [32] – e pertanto regole che attengono alla sfera del merito – a disposizioni che ammettono un sindacato dell’atto nella sfera della legittimità attraverso la deduzione del vizio di violazione di legge.[33] La conseguenza sottesa a tale considerazione è che il giudice non dovrà essere provvisto dei poteri di sostituzione e riforma (ex art. 134 c.p.a.) ma dei meri poteri di legittimità ricompresi generalmente nel novero delle facoltà del giudice amministrativo. [34]

In assenza di espresso riferimento normativo, le questiones che abbiano ad oggetto i criteri di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità, trasparenza e i principi dell’ordinamento comunitario [35], sarebbero state riconducibili tra i casi di merito amministrativo non tutelabili nei limiti dei meri giudizi di legittimità [36]. Queste sono adesso sussumibili nel già argomentato vizio di violazione di legge che concede al giudice amministrativo di sindacare, alla stregua dei criteri ex art. 1 l. 241/1990, “in sede di giurisdizione generale di legittimità… aspetti del provvedimento comunemente ricondotti alla sfera del merito amministrativo” [37].

I criteri in esame attengono chiaramente al merito della questione. L’individuazione di una posizione giuridica trae origine dall’estensione del vizio di violazione di legge e pertanto dall’elaborazione giurisprudenziale sulla valutazione dei criteri ex art. 1 l. n. 241/1990; maggiore sarà la considerazione della dilatazione dei criteri dettati per l’attività amministrativa e tanto più ampia sarà la valutazione del giudice sull’opportunità e convenienza, circa tali aspetti.

Posto che lo strumento che conceda al giudice amministrativo di sindacare sul provvedimento sia riconducibile ai criteri dell’art. 1 l. n. 240/1990, si può adesso meglio comprendere la tesi per la quale in seguito al ricorso ex art. 111, 8° comma, Cost., la Cassazione per rilevare l’usurpazione del potere della pubblica amministrazione dovrà “ripercorrere l’intero iter logico-argomentativo seguito dal… giudice [amministrativo] e rivalutare la fondatezza della censura di violazione di legge dedotta nel ricorso presentato davanti all’organo di giustizia amministrativa” [38]. La Suprema Corte “rivaluta il merito della causa” [39] alla stregua dei criteri ex art. 1 della legge 241 del 1990 [40] che se erroneamente applicati in eccedenza dal giudice amministrativo comportano uno sconfinamento e, pertanto, la riconducibilità della questione nel novero dei casi di difetto assoluto di giurisdizione. [41]

Viceversa, con riguardo alla effettiva natura della verifica dello sconfinamento del giudice amministrativo causato dall’impiego dei poteri di riforma e sostituzione in sede di giurisdizione di legittimità, sono configurabili due possibili orientamenti ermeneutici.

Da un canto, si può ritenere che le decisioni in cui il giudice amministrativo sancisca illegittimamente l’impiego di poteri concessigli ex art. 134 c.p.a., debbano essere fondanti una questione di giurisdizione; dall’altro, che la violazione dell’art. 134 c.p.a. determini una nullità della decisione scaturente dalla violazione di una norma processuale. Difatti, secondo quest’ultimo orientamento, la decisione del giudice “sarà viziata per violazione di legge, ma non per difetto di giurisdizione” [42] con la conseguenza che se la nullità della sentenza si verifica in un giudizio di primo grado, l’unico rimedio esperibile è l’appello al Consiglio di Stato. [43] Non essendo configurabile una questione di giurisdizione non sarebbe qui possibile sollevare il regolamento preventivo di giurisdizione ex art. 41 c.p.c.

Laddove fosse il Consiglio di Stato ad emettere una sentenza nulla, non sarebbe possibile ricorrere in Cassazione ex art. 111, 8° comma, Cost. in quanto il ricorso “è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione” [44] con la stretta conseguenza che non si potrà ammettere alcun tipo di ricorso che interferisca nel “controllo di pretesi vizi in procedendo o in iudicando” [45].

3. Conclusioni

Al termine della trattazione si può pertanto evidenziare quanto rilevante sia il ruolo del merito amministrativo quale sfera di apprezzamento libero nell’ambito della discrezionalità dell’amministrazione attiva. Il margine di scelta riconosciuto alla pubblica amministrazione per mezzo del merito è comprensibilmente rinvenibile dall’insindacabilità del suo contenuto da parte dell’autorità giurisdizionale se non nelle circostanze espressamente previste dalla legge. Né il giudice amministrativo né alcun’altra autorità giurisdizionale è provvista del potere di valutare le azioni che coinvolgano le “regole metagiuridiche” [46] di buona amministrazione.

Si conclude con l’affermazione che la Corte di Cassazione permane nella sua posizione di organo regolatore della giurisdizione; competenza, quest’ultima, che si ritiene lesa per l’illegittimo impiego degli strumenti propri dei giudizi di merito o dell’eccesso di potere giurisdizionale in sede di giurisdizione generale di legittimità. Tale errore verrà risolto dalla Corte di Cassazione che nell’individuare usurpazioni dell’operato della pubblica amministrazione, esautora il potere del giudice amministrativo. La valutazione posta dal Giudice di legittimità sulla configurabilità di un interesse semplice è sostanzialmente di merito e ciò in considerazione della necessaria valutazione dell’intrinseca estensione dei parametri di legittimità imposti dal legislatore.

(A cura di Francesco Mastroianni)

Riferimenti

[1] Rilevano a riguardo la legge di abolizione del contenzioso amministrativo l. n. 2248 del 1865 e la legge istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato l. n. 5992 del 1889.

[2] Vedi l’art. 134 l. n. 104/2010.

[3] “Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa”: così l’art. 113 Cost.

[4] MASTROIANNI F., “L’atto politico quale questione deducibile con il regolamento preventivo di giurisdizione: intrinseca natura e sua rilevabilità”, in economiaediritto.it, 2023

[5] MASTROIANNI F., ibidem.

[6] MENDES-FRANCE P., Discour à l’Assemblée nationale, 3 juin, 1953.

[7] CLARICH M., Manuale di diritto amministrativo, Il Mulino, Bologna, 2022, p. 124.

[8] CARINGELLA F., Corso di diritto amministrativo, tomo II, Milano, 2003, p. 1182. A riguardo v. anche ZINGALES I., Pubblica amministrazione e limiti della giurisdizione tra principi costituzionali e strumenti processuali, Milano, 2007, p. 200; GARRONE G.B., sub artt. 26, 27 e 31 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, in ROMANO A., Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, Padova, 2001, p. 399; VIRGA P., Il provvedimento amministrativo, Milano, 1972, p. 30.

[9] È appena il caso di rammentare come, nonostante il merito amministrativo involga un ambito di valutazione e di scelta spettante all’amministrazione al di là dei limiti coperti dall’area della legalità, l’amministrazione dovrà comunque conformarsi ai principi generali di ragionevolezza, proporzionalità, coerenza con il fine pubblico ai sensi dell’art 97 Cost. poi richiamato anche dall’art. 1 della legge 241/1990.

[10] CAIANIELLO V., Manuale di diritto processuale amministrativo, Milano, 1994, p. 255, afferma che l’espressione “giurisdizione di merito” individua “l’ambito di materie per le quali al giudice amministrativo è attribuito il potere, di cognizione e di decisione, di rivedere la convenienza e l’opportunità delle valutazioni già operate dall’autorità amministrativa”; v. anche GARRONE G.B., in ROMANO A., Commentario, cit., p. 399.

[11] CLARICH M., Manuale, cit., p. 129.

[12] ZINGALES I., Pubblica amministrazione, cit., p. 200.

[13] CLARICH M., Manuale, cit., p. 126 definisce la discrezionalità amministrativa come il “margine di scelta che la norma rimette all’amministrazione affinché essa possa individuare, tra quelle consentite, la soluzione migliore per curare nel caso concreto l’interesse pubblico”; VIRGA P., Il provvedimento, cit., p. 19 afferma che non è altro che “la facoltà di scelta fra comportamenti giuridicamente leciti per il soddisfacimento dell’interesse pubblico e per il perseguimento di un fine rispondente alla causa del potere esercitato”.

[14] L’art. 1, legge 241/1990 fissa i principi per l’esercizio dell’attività amministrativa “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”.

[15] ZINGALES I., ibidem.

[16] NIGRO M., Giustizia amministrativa, Bologna, 1994, p. 101.

[17] NIGRO M., ibidem, che aggiunge “si tratta… di una categoria, oltre che d’incerta collocazione…, sicuramente spuria…, perché gli interessi che la compongono sono destinati a confluire o nella categoria degli interessi legittimi o nella categoria degli interessi di fatto. I casi infatti sembrano due; o l’ordinamento prevede degli strumenti di tutela di questi interessi, strumenti mediante i quali si possono far valere i vizi di merito dell’atto amministrativo e allora i cosiddetti interessi semplici non sono che interessi legittimi perché i poteri di cui l’interessato dispone sono proprio quelli di cui consiste l’interesse legittimo; oppure l’osservanza del dovere di buona amministrazione non è giuridicamente sanzionato e allora si ricade negli interessi di fatto”.

[18] FERRARA R., in ROMANO A., Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, Padova, 2001, pp. 354 – 355; cfr. anche CARINGELLA F., Il diritto amministrativo, Napoli, 2001, p. 138, secondo cui: “l’interesse semplice è… la pretesa a che la P.A. nell’esercizio del suo potere discrezionale, si attenga a quei criteri di opportunità e di convenienza che afferiscono al c.d. merito amministrativo, e che sono tutelati dalle norme non giuridiche di azione (c.d. norme di buona amministrazione)”.

[19] Contro tale espressione vedi CLARICH M., Manuale, cit., pp. 130-131 che afferma: “A proposito delle valutazioni tecniche è ancora oggi frequente l’uso dell’espressione «discrezionalità tecnica», che non è in realtà corretta proprio perché nella discrezionalità tecnica manca l’elemento volitivo che caratterizza invece, come si è visto, la discrezionalità in senso proprio, cioè quella amministrativa” e giustifica l’utilizzo del sostantivo dicendo che “soprattutto in passato, il problema dei limiti del sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche era posto in termini analogici a quello dei limiti del sindacato sulla discrezionalità amministrativa… [ritenendosi in entrambi i casi] precluso un sindacato pieno che comporti una valutazione autonoma del giudice che si sovrapponga (e sostituisca) a quella dell’amministrazione”.

[20] CLARICH M., Manuale, cit., p. 130; cfr. anche VITTA P., Il provvedimento, cit., p. 27; SANDULLI A., Il procedimento, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di CASSESE S., Diritto amministrativo generale, II, Milano, 2000, p.1010; CARINGELLA F., Il diritto amministrativo, cit., p. 461.

[21] CARINGELLA F., Il diritto amministrativo, cit., pp. 461-462, evidenzia che la distinzione sta nel grado di certezza sottesa alla regola. Una regola scientifica o matematica che consenta di ricavare un dato esatto e oggettivo non potrà generare l’esercizio di discrezionalità tecnica. GALLI R., Corso di Diritto amministrativo, Padova, 1994, p. 378, osserva che: “quando… l’accertamento di un fatto è verificabile, sulla base delle attuali conoscenze, in modo indubbio (scienze c.d. esatte) si parla di accertamento tecnico (es. l’accertamento della gradazione alcolica di una bibita); laddove, invece, l’opinabilità della scienza di riferimento mette la P.A. nella condizione di valutare fatti e circostanze suscettibili di vario apprezzamento, si ha discrezionalità tecnica (es. valutazione di un bene come bellezza paesaggistica)”.

[22] Corte cass., sez. un., 14 maggio 1987, n. 4442, in Foro it., 1988, I, p. 3400, per cui: “È giurisprudenza costante di questo Collegio che anche le questioni suddette rientrano nell’ambito di quelle di giurisdizione, e quindi possono formare oggetto di un ricorso per regolamento preventivo, ex art. 41 e 37 c.p.c. (Cass. 29 febbraio 1960 n. 396; 12 aprile 1980 n. 2325; 2 febbraio 1976 n. 327; 24 maggio 1975 n. 2099, in tema di ricorsi ex art. 362 c.p.c., attinenti alla giurisdizione; Cass. 2 febbraio 1977 n. 456, in tema di indagini sui presupposti di fatto del provvedimento impugnato)”.

[23] Oltre che con il già citato regolamento preventivo di giurisdizione.

[24] Cass. civ., Sez. Unite, 19 luglio 2000, n. 507 in Mass. Giur. It., 2000, che afferma: “In presenza di norme implicanti l’applicazione di regole tecniche o facenti comunque rinvio a concetti indeterminati, è consentito al giudice amministrativo di legittimità sia l’accertamento autonomo dei fatti e la loro diretta sussunzione entro lo schema normativo, sia l’interpretazione di quei concetti, sempreché un tal sindacato sia strettamente funzionale alla verifica di legittimità dell’atto impugnato. Mentre l’usurpazione del potere della p.a. è addebitabile a quel giudice solo quando, esulando dai limiti del giudizio di legittimità, egli compia direttamente e con efficacia vincolante ed immediata accertamenti riservati all’amministrazione attiva, proceda cioè ad una diretta valutazione della corrispondenza dell’atto impugnato all’interesse pubblico in termini d’opportunità o di convenienza.”; v. anche ZINGALES I., Pubblica amministrazione, cit., pp. 203-204; cfr. Corte cass., sez. un.,15 marzo 1999, n. 137, in Giust. Civ. Mass., 1999, p. 440; Corte cass., sez. un., 22 settembre 1997, n. 9344, in Foro it., 1998.

[25] Cass. civ., Sez. Unite, 14 gennaio 1997, n. 313, in Mass. Giur. It., 1997, dalla quale si desume la massima: “Con riguardo alle pronunzie del Consiglio di Stato, l’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile ai sensi dell’art. 111, comma 3 [ora 8° comma], cost. sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito, è configurabile solo quando l’indagine svolta non sia rimasta nei limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, ma sia stata strumentale a una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima una volontà dell’organo giudicante che si sostituisce a quella dell’amministrazione, nel senso che, procedendo ad un sindacato di merito, si estrinsechi in una pronunzia autoesecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorietà stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa.”.

[26] Corte cass. Sez. un., 9 giugno 1989, n. 2773, in Giur. It., 1990, I, p. 1303.

[27] La quale può essere risolta con l’utilizzo dell’art. 111, 8° comma, Cost.; v. in tal senso la già citata sentenza Cass. civ., Sez. Unite, 14 gennaio 1997, n. 313, cit.
[28] Che, come vedremo, non può essere ricompreso nei casi di giurisdizione, come afferma invece la giurisprudenza della Cassazione.

[29] V. anche ZINGALES I., Pubblica amministrazione, p. 206, che afferma: “Come è noto, l’evoluzione della giurisprudenza del giudice amministrativo è stata caratterizzata – fino ai primi anni Novanta – dalla presenza di orientamenti tendenti a ricondurre la violazione del principio di buon andamento – codificato dall’art. 97, 1° comma, Cost. – nell’ampio e fluttuante alveo delle figure sintomatiche dell’eccesso di potere.”

[30] ZINGALES I., ibidem. Per la nozione di “buon andamento”, cfr., BERTI G., La pubblica amministrazione come organizzazione, Padova, 1968, pp. 81 e ss.; SANDULLI A., Il procedimento, cit., pp. 1065 e ss.

[31] Che recita: “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”: così l’art. 1 legge n. 241 del 1990.

[32] Così CARINGELLA F., Il diritto, cit., p. 460 il quale afferma con fermezza che la disposizione (dell’art. 1 l. 241/1990) “ha tipizzato i doveri amministrativi di economicità ed efficacia, trasferendoli, così, dall’ambito delle regole metagiuridiche (e quindi del merito), a quello delle norme espresse di legge.”

[33] Vedi anche Corte Cass., sez. un. 29 settembre 2003, n. 14488, in Cons. Stato, 2004, II, p. 193, secondo cui: “L’art. 1 comma 1, della legge n. 241 del 1990 stabilisce che l’esercizio dell’attività amministrativa deve ispirarsi ai criteri di «economicità» e di «efficacia», che costituiscono specificazione del più generale principio sancito dall’art. 97 cost. e assumono rilevanza sul piano della legittimità (non della mera opportunità) dell’azione amministrativa.”

[34] Favorevole risulta ZINGALES I., Pubblica amministrazione, cit., p. 207, che afferma: “La violazione di tali doveri non resta confinata nella sfera del merito amministrativo ma comporta sicuramente una ipotesi di illegittimità dell’atto censurabile, anche in sede di giurisdizione generale di legittimità, attraverso la deduzione del vizio di violazione di legge”. Di diverso avviso è LUMETTI M.V., I mobili confini tra vizio di merito ed eccesso di potere, in GiustAmm.it, che evidenzia: “la suddetta ricostruzione potrebbe contrastare con il principio della separazione dei poteri che… è da ritenersi principio costituzionale. Estendere il sindacato anche al merito significherebbe avallare, infatti, una illegittima sostituzione del giudice all’attività amministrativa, e legittimare una ingerenza del potere giudiziario in quello esecutivo con la conseguenza di creare una figura ibrida, quale è quella del giudice-amministratore.” Nonostante in precedenza la giurisprudenza abbia dilatato la figura dell’eccesso di potere, l’autore non ritiene giustificabile “un’intromissione del giudice nell’amministrazione, stavolta attraverso il vizio della violazione di legge”. Per contro v. Corte Cass., sez. un. 15 luglio 1993, n. 7841, in Giur. It., 1995, I, p. 510, secondo cui: “Il sindacato di legittimità del giudice amministrativo, nella specie del vizio di eccesso di potere, qualora, al fine di provvedere ad una effettiva tutela giurisdizionale amministrativa, addivenga ad un controllo giurisdizionale più incisivo e penetrante dell’attività della p.a., avvalendosi dei criteri di logicità, uguaglianza e razionalità non esorbita dai limiti propri della giurisdizione dell’a.g.o. restando estraneo a scelte che afferiscono l’opportunità e il merito amministrativo”.

[35] Principi non tutti presenti nella lettera originaria ed introdotti solo con legge 11 febbraio 2005, n. 15.

[36] V. supra quanto detto in merito agli orientamenti giurisprudenziali che ampliavano la sfera dell’eccesso di potere.

[37] ZINGALES I., Pubblica amministrazione, cit., p. 208.

[38] ZINGALES I., ivi, p. 209.

[39] ZINGALES I., ibidem.

[40] E questo sia che il giudice amministrativo sia il Consiglio di Stato, sia che si tratti del Tar per il quale l’utilizzo del regolamento preventivo di giurisdizione consente alla Cassazione di valutare se le questioni oggetto di ricorso siano o meno vizi di merito del provvedimento.

[41] Cfr. in dottrina FERRI C., Limiti del controllo della Corte di Cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato, 1968, p. 359, che evidenzia come la Corte di Cassazione tenda a dilatare la nozione di difetto di giurisdizione, ampliando i poteri di controllo delle Sezioni unite sulle decisioni del Consiglio di Stato. “Tale tendenza emerge, in particolare,… nell’ipotesi… dell’invasione della sfera di giurisdizione di merito da parte del giudice amministrativo di legittimità… Se tale invasione ha luogo allorché ‘il giudice amministrativo sostituisce ad apprezzamenti discrezionali dell’amministrazione le proprie diverse valutazioni di opportunità’, non c’è dubbio che per decidere sulla fattispecie concreta la Cassazione deve riesaminare il contenuto delle valutazioni e dell’accertamento compiuto dal Consiglio di Stato. La Cassazione deve individuare, infatti, la natura delle valutazioni espresse nella decisione, ed anche se non è suo compito rilevare gli eventuali errori nei quali sia incorso il Consiglio di Stato in iudicando, sembra certo che l’indagine comporti la possibilità di un vero e proprio riesame della sentenza, che investe il merito della causa”. Si veda, anche, MODUGNO F., Eccesso di potere. Eccesso di potere giurisdizionale, in Enc. giur. Treccani, XII, Roma, 1989, p. 7, secondo cui: “è verissimo che, per statuire sul difetto di giurisdizione (eccesso di potere giurisdizionale), la Cassazione non può limitarsi a definire, per così dire i confini «esterni» della giurisdizione, ma deve penetrare all’interno della singola causa per verificare la sussistenza o la carenza della potestà giurisdizionale”, “…è anche altrettanto indiscutibile che, nel verificare se il giudice amministrativo si sia mantenuto nell’ambito della competenza di legittimità o non abbia piuttosto sconfinato nel merito, la Cassazione può finire per sostituirsi, in pratica, ad esso nella cognizione diretta dei vizi del provvedimento amministrativo, pur avendo riconosciuto in astratto l’esistenza della potestà amministrativa. La sua indagine rischia, in tal modo, di spostarsi dalla cognizione dell’eccesso di potere giurisdizionale all’esame, ad esempio, dello stesso eccesso di potere amministrativo”; ZINGALES I., Pubblica amministrazione, cit., p. 209, secondo cui: “La Corte di cassazione, adita in sede di ricorso ex art. 111, 8° comma, Cost., al fine di accertare l’eventuale sconfinamento, da parte del giudice amministrativo, nella sfera del merito, deve necessariamente ripercorrere l’intero iter logico-argomentativo seguito dal suddetto giudice e rivalutare la fondatezza della censura di violazione di legge dedotta nel ricorso presentato davanti all’organo di giustizia amministrativa; il che significa, in sostanza, rivalutare il merito della causa”.

[42] OTTAVIANO V., Rilievi in tema di c.d. conflitti fra amministrazione e giudice amministrativo, in Il processo amministrativo. Scritti in onore di Giovanni Miele, Milano, 1979, p. 389.

[43] Fermo restando la possibilità per il terzo di far uso dell’istituto dell’opposizione di terzo in entrambi i gradi di giudizio.

[44] Art. 111, 8° comma, Costituzione.

[45] Corte cass., sez. un., 27 luglio 1998, n. 7348 in Mass. Giur. It., 1998.

[46] Così CARINGELLA F., Il diritto, cit., p. 460. Vedi anche nota 32.

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