Diritto dell'Unione Europea
Il potere esecutivo e giudiziario tra ordinamento italiano ed europeo
(di Verdiana Gorruso)
Continuando nell’ottica di comparazione tra la titolarità dei poteri nell’ordinamento italiano ed europeo, e delineando quindi i confini dell’esercizio della funzione esecutiva, non si può non sottolineare che questi sono definiti dal Governo nel panorama italiano e dalla Commissione nel panorama europeo.
In particolare, benché entrambi gli organi rappresentino i bracci operativi dell’archetipo istituzionale e abbiano un rapporto di stretta connessione con il rispettivo Parlamento, rappresentano nel loro complesso differenti tratti legati sia alla formazione sia alla struttura.
In riferimento alla struttura dell’Esecutivo italiano, si sottolinea che l’articolo 92 I comma C. afferma che “il Governo della Repubblica è composto dal Presidente del Consiglio e dei Ministri che insieme formano il Consiglio dei Ministri”, senza quindi accennare alle figure esistenti nella prassi del Vice Presidente del Consiglio, ai Ministri senza dicastero, ai Vice ministri e ai Sottosegretari.
Rispetto alla formazione del Governo, invece, il medesimo articolo di legge al II comma dispone che “Il Presidente della Repubblica nomina il Presidente del Consiglio e su proposta di questo i Ministri”
Pertanto viene formalizzata solo la terza fase dell’iter procedurale di formazione di Governo, lasciando le fasi delle consultazioni e dell’incarico alla Costituzione materiale.
Infatti, nella realtà, il Presidente della Repubblica deve nominare un Governo che sia in grado di ottenere la fiducia della maggioranza parlamentare e, pertanto, prima di procedere con la nomina è necessario che il Presidente conferisca l’incarico di formare il nuovo Governo ad un soggetto (Presidente del Consiglio incaricato) dopo aver proceduto alle consultazioni con i segretari dei partiti e dei presidenti dei gruppi parlamentari. Il soggetto incaricato procederà a predisporre la lista dei ministri.
Si rileva altresì che, dopo la nomina del Presidente del Consiglio e dei Ministri, da parte del Presidente della Repubblica, essi prestano giuramento nelle mani del Capo di Stato ex articolo 93 C.
Successivamente al giuramento (momento che designa la conclusione dell’iter di formazione dell’esecutivo) il nuovo Governo, entro dieci giorni, deve presentarsi alle Camere per esporre il programma e ottenere la fiducia ex articolo 94 C. I comma. Ciascuna Camera accorda o nega la fiducia mediante la mozione di fiducia che deve essere approvata a maggioranza semplice e con voto palese. Una volta ottenuta la fiducia, il Governo entra nella pienezza dei poteri e può iniziare a realizzare il programma presentato al Parlamento.
Può succedere che durante la legislatura si possano verificare delle crisi di Governo, ossia l’Esecutivo perde l’appoggio della maggioranza parlamentare.
A tal proposito, si rilevano elementi desumibili dalla Costituzione formale (crisi parlamentari derivanti dall’approvazione della mozione di sfiducia) e materiale (crisi parlamentari derivanti dalla questione di fiducia e crisi extraparlamentari).
Da tali osservazioni, si deduce che sia il momento di formazione sia le varie ipotesi di crisi del Governo hanno spesso la matrice nella prassi costituzionale più che nel mero formalismo letterale, cosicché tale discrasia da una parte può essere foriera di instabili equilibri costituzionali, ma dall’altra permette una maggior adattabilità all’evolversi della realtà concreta da parte dell’azione politica.
Il “Governo” dell’Unione è senz’altro rappresentato dalla Commissione, la quale è il motore dell’intera Comunità data l’ampiezza e la rilevanza delle sue funzioni.
I Commissari sono 28, “un cittadino di ciascuno Stato membro”, inclusi il Presidente e i Vicepresidenti, e durano in carica per un quinquennio, analogamente alla durata del mandato degli europarlamentari.
Il Presidente della Commissione europea è nominato dal Parlamento, dopo essere stato designato dal Consiglio europeo. Dalle elezioni del 2014 il Parlamento ha introdotto la procedura dei candidati capilista (SpitzenKandidat): ciascun partito politico europeo presenta un candidato alla carica di Presidente della Commissione e il partito che ottiene il maggior numero di voti può proporre il proprio candidato per tale carica. Il Presidente ha diversi poteri, tra i quali quello di “indicare” i nomi dei futuri commissari e il conseguente potere, eventuale, di farli decadere, così come disciplinato dall’art. 17 Trattato UE, che afferma: “un membro della Commissione rassegna le dimissioni se il Presidente glielo chiede”.
Il Presidente occupa altresì una posizione privilegiata in quanto definisce gli orientamenti nel cui quadro la Commissione esercita i suoi compiti e decide anche in merito all’organizzazione interna di quest’ultima, per assicurare la coerenza e l’efficacia della sua azione.
Attualmente il ruolo di Presidente è ricoperto dal lussemburghese Jean Claude Juncker, ma dal primo novembre 2019 cederà il posto alla tedesca Ursula von der Leyen dell’Unione Cristiano-Democratica di Germania (CDU), partito che nell’ambito dell’Unione aderisce al Partito Popolare Europeo (PPE).
Il Presidente nomina il primo vicepresidente e gli altri vicepresidenti, ad eccezione dell’Alto rappresentante dell’Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza, che è anche vicepresidente in virtù del suo mandato.
In particolare, quest’ultima ultima figura, introdotta con il Trattato di Lisbona, è nominata dal Consiglio europeo a maggioranza qualificata, in accordo con il Presidente della Commissione, ed entra in carica solo dopo aver avuto l’approvazione da parte del Parlamento.
L’Alto rappresentante “guida la politica estera e di sicurezza dell’Unione” e “presiede il Consiglio Affari esteri” (art. 18 Trattato UE). L’italiana Federica Mogherini verrà sostituita dallo spagnolo Josep Borrell i Fontelles, membro del PSE al Parlamento europeo e attuale Ministro degli esteri spagnolo. La nomina formale da parte del Consiglio necessita dell’accordo della neo eletta Presidente della Commissione.
I commissari europei, invece, sono nominati dal Consiglio europeo, dopo una procedura complessa.
Nella prima fase è il Consiglio europeo, di comune accordo con il neo-eletto Presidente della Commissione, che adotta l’elenco delle persone che intende nominare commissari. Tale elenco è redatto sulla base delle proposte presentate da ciascuno Stato membro. I designati commissari devono presentarsi dinanzi alle varie commissioni parlamentari in base alle proprie competenze (ogni commissario europeo è responsabile di un settore, paragonabile a un ministero), dopodiché ogni commissione si riunisce per elaborare una valutazione delle competenze e delle prestazioni del candidato che sarà poi trasmessa al Presidente del Parlamento. I membri della Commissione devono agire nel mero interesse dell’Unione, infatti gli Stati membri rispettano l’indipendenza dei commissari e “non cercano di influenzarli nell’adempimento dei loro compiti”.
Successivamente la Commissione così formata, per entrare nella pienezza dell’esercizio delle sue funzioni, deve ottenere il voto di approvazione da parte del Parlamento e, infine, la nomina ufficiale da parte del Consiglio europeo.
Rispetto alle sue funzioni si sottolinea che la Commissione è il “braccio operativo” dell’Unione e pertanto rende esecutive le decisioni del Parlamento europeo e del Consiglio dell’UE, presenta al Parlamento europeo e al Consiglio disposizioni legislative da adottare e stabilisce, inoltre, le priorità di spesa dell’UE, unitamente al Consiglio e al Parlamento.
La Commissione, oltre a preparare i bilanci annuali da sottoporre all’approvazione del Parlamento e del Consiglio, controlla come vengono usati i fondi, sotto l’attenta sorveglianza della Corte dei conti europea.
La Commissione, di concerto con la Corte di Giustizia, garantisce che il diritto dell’UE sia correttamente applicato in tutti i Paesi membri e rappresenta l’UE sulla scena internazionale.
A dispetto della disamina del potere legislativo ed esecutivo, il potere giudiziario, in omaggio alla funzione attribuita dall’ordinamento, presenta una posizione sui generis finalizzata a contribuire al bilanciamento di poteri della macchina istituzionale tramite il precipuo scopo di far applicare e interpretare in modo uniforme le norme giuridiche.
Nell’ordinamento italiano, titolare di quest’ultimo potere è la Magistratura la quale è composta dall’insieme di organi che costituiscono la giustizia civile penale ed amministrativa. Quest’ultima è disciplinata dall’articolo 101 del testo costituzionale, il quale al primo comma dispone che la “giustizia è amministrata in nome del popolo” e al secondo comma che i “giudici sono soggetti soltanto alla legge” e pertanto devono essere “autonomi ed indipendenti da ogni altro potere”.
In Europa, invece, il potere giudiziario è attribuito alla Corte di Giustizia dell’Unione europea (CGUE) che comprende due sezioni giurisdizionali (Corte di Giustizia e Tribunale), nonché le Corti specializzate in alcuni settori.
La Corte di Giustizia, composta da un giudice per ogni Stato membro e da undici avvocati generali, tratta le richieste di pronuncia pregiudiziale presentate dai Tribunali nazionali e alcuni ricorsi per annullamento e impugnazioni.
Il Tribunale, composto da 47 giudici che saranno elevati a 56 a partire dal 1° settembre 2019 (due per ogni Stato membro), si pronuncia sui ricorsi per annullamento presentati da privati cittadini, imprese e, in taluni casi, governi di Paesi dell’UE. In pratica, ciò significa che questa sezione si occupa principalmente di diritto della concorrenza, aiuti di Stato, commercio, agricoltura e marchi.
Si precisa che il Trattato di Lisbona ha introdotto la possibilità di istituire i Tribunali specializzati. Attualmente l’unico Tribunale istituto in tal senso è quello della funzione pubblica, cioè un Tribunale specializzato nel contenzioso del personale.
La CGUE si pronuncia sui casi ad essa sottoposti, tra i quali, ad esempio: interpretare il diritto europeo tramite l’emissione di pronunce pregiudiziali, assicurare il rispetto della legge da parte degli Stati membri tramite le procedure di infrazione, annullare gli atti giuridici dell’Unione, assicurare l’intervento dell’UE a seguito del ricorso per omissione, nonché sanzionare UE tramite la richiesta di risarcimento del danno.
La Commissione e il Governo trovano la giusta collocazione sotto un unico cappello democratico in virtù anche del rapporto di stretta connessione che lega tali istituzioni con l’unico organo rappresentativo direttamente della volontà popolare (il Parlamento). Infatti tale connessione nel panorama italiano è visibile soprattutto nel rapporto fiduciario che lega il Legislatore all’Esecutivo, disciplinato da elementi della costituzione formale nonché materiale. Si precisa tuttavia che la mera procedura di formazione del Governo è diretta dal Presidente della Repubblica. Nel panorama europeo, invece, il Parlamento nomina il Presidente della Commissione e dà voto di approvazione a quest’ultima, in quanto la nomina ufficiale avviene da parte del Consiglio europeo. Il Parlamento europeo può inoltre votare una mozione di censura nei confronti della Commissione ed in tal caso quest’ultima è obbligata a dimettersi.
Rispetto al potere giudiziario, infine, si denota senz’altro una comunione di intenti nell’organizzazione del sistema giurisdizionale che caratterizza i due ordinamenti. Tali archetipi istituzionali, pur avendo sfumature diverse, collaborano in maniera sinergica pur nel riconoscimento del principio del primato del diritto europeo sul diritto interno.
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(di Claudio Melillo)
Negli ultimi anni lo scenario riguardante l’azione di contrasto dell’evasione e dell’elusione fiscale posta in essere in ambito internazionale dalle Autorità fiscali dei vari Paesi si è evoluto sensibilmente. Grazie all’impulso degli organismi internazionali e, in particolare, dell’OCSE, è emersa una sana e lucida consapevolezza – a lungo sottovalutata dai singoli Stati – del dilagare di una pericolosa distorsione comportamentale che, se in passato, poteva riguardare teoricamente solo alcune organizzazioni multinazionali di rilevante dimensione oggi può essere ricondotta anche a quei contribuenti piccoli e medi che si rivolgono ai mercati esteri mediante operazioni di delocalizzazione complesse e forme di pianificazione fiscale particolarmente aggressive. È il caso di quei soggetti – siano essi persone fisiche che imprese – che, pur essendo inseriti nel tessuto economico e produttivo nazionale, elaborano fantasiose strategie di riorganizzazione su base transfrontaliera o transnazionale, apparentemente giustificate da ragioni economiche, ma in realtà finalizzate a sfruttare vantaggi fiscali talvolta assai significativi, a danno dell’Erario nazionale oltre che dei loro competitors. Si tratta di un fenomeno che prende le mosse evidentemente dal generale e irrefrenabile desiderio di ottenere un risparmio fiscale con metodi più o meno leciti ma che assai frequentemente sfocia in comportamenti patologici di tipo “criminale” e, dunque, punibili sotto il profilo penale, come testimoniano i dati raccolti ogni anno dalla Guardia di Finanza e dell’Agenzia delle Entrate. Tali comportamenti sono ormai oggetto di attenzione e analisi da parte di tutti gli organi istituzionali preposti alla tutela delle entrate erariali; inoltre, la loro dimensione è tale da giustificarne l’inclusione tra i fenomeni criminali veri e propri. È il caso di molti Stati, tra cui l’Italia, ove esiste una specifica disciplina (D.Lgs. n. 74/2000) che prevede sanzioni di natura penale a fronte di talune condotte ben definite. Considerata la particolare rilevanza del danno prodotto da siffatti comportamenti in termini di base erosion and profit shifting (per usare un’espressione utilizzata dall’OCSE) e sussistendo la reale necessità di arginare gli effetti devastanti dell’evasione e dell’elusione fiscale internazionale è opportuno avviare progetti di ricerca e studio – magari in seno alle università – in materia di “criminologia e criminalistica tributaria nazionale e internazionale”. È giunto cioè il momento di trattare con un approccio scientifico i fenomeni di devianza sociale che portano l’individuo a compiere attività che configurano, a determinate condizioni, illeciti tributari di natura penale. In tal senso si può definire la “criminologia e criminalistica tributaria”, come quel settore delle scienze criminologiche rivolte tipicamente allo studio delle principali tematiche di diritto e procedura penale che interagiscono con il diritto tributario e con la tecnica della verifica fiscale. L’obiettivo è quello di descrivere e ed analizzare scientificamente gli aspetti criminologici legati ai fenomeni dell’evasione fiscale (nazionale e internazionale), ponendo particolare attenzione agli effettivi contributi, in termini di prevenzione, che tale disciplina può fornire oggi all’interno del nostro sistema giudiziario e penal-tributario. Per ottenere un approccio efficace al problema occorre evidentemente essere esperti del settore e possedere una formazione interdisciplinare che spazia dalle nozioni economico-giuridiche di base alle competenze specialistiche di criminologia, criminalistica, diritto penale, procedura penale, psicologia, sociologia economica e così via. Questo consente agli operatori di agire al meglio e con cognizione di causa nel complesso contesto degli illeciti tributari aventi rilevanza penale, nell’ambito del quale, a determinate condizioni, i principi propri della “criminologia” trovano concreta applicazione.
L’Italia è dotata di potenzialità enormi sotto questo profilo in quanto le professionalità e le competenze sopra descritte già esistono. La Guardia di Finanza ne è un esempio concreto in quanto, oltre ad essere un Corpo militare, è anche un importante organo di polizia tributaria e giudiziaria, preposto ad operare nel settore tributario a tutto campo, anche quando le condotte dei contribuenti sfociano in comportamenti patologici aventi rilievo penale.
Nell’ambito del contrasto all’evasione e all’elusione fiscale internazionale, l’Amministrazione finanziaria italiana, come è noto, definisce ogni anno gli obiettivi principali della sua azione, fissando le linee guida da seguire nell’attività di verifica fiscale. Negli ultimi anni, l’attenzione del Fisco italiano si è spostata in maniera evidente sulle operazioni a carattere transfrontaliero e transnazionale, in quanto ritenute a maggior rischio dal punto di vista fiscale. Questo differente orientamento rispetto al passato è stato indotto dal dibattito avviato dagli organismi internazionali e comunitari che si occupano, tra l’altro, di questioni tributarie.
Così, ad esempio, in occasione dell’incontro del G20, svoltosi a Mosca il 19 e il 20 luglio 2013, l’OCSE ha presentato il cosiddetto Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting (BEPS), un ambizioso e lungimirante progetto di contrasto dell’evasione fiscale internazionale, condiviso da numerosi Paesi, tra cui Regno Unito, Stati Uniti, Germania, Francia e Italia che si è reso necessario per la crescente consapevolezza, da parte dei singoli Stati, che l’erosione della base imponibile e lo spostamento dei profitti, trovano la loro ragion d’essere nelle asimmetrie esistenti tra i vari sistemi tributari, generando quei fenomeni di “doppia non imposizione” che consentono a taluni soggetti di ottenere indebiti vantaggi fiscali, talvolta, attraverso condotte punibili con sanzioni di natura penale.
In questo contesto, assume particolare importanza la cooperazione internazionale tra diverse Autorità fiscali per lo scambio di informazioni o per lo svolgimento di verifiche simultanee. A titolo esemplificativo (e non esaustivo) è importante segnalare il recente accordo denominato Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA), adottato dall’Italia e da altri Paesi per favorire, in base al principio di reciprocità, lo scambio automatico di informazioni bilaterale finalizzato a favorire la tax compliance a livello internazionale e l’applicazione di una legislazione condivisa.
In Italia, sotto il profilo operativo assume notevole rilevanza anche e soprattutto l’attività investigativa e repressiva della Guardia di Finanza. In particolare, il “Nucleo Speciale Entrate” del Corpo ha messo a punto un’azione di contrasto all’evasione fiscale internazionale denominata “Planet“, che mira a colpire diverse forme di evasione perpetrate attraverso articolate e, talvolta, complesse e artificiose strutture societarie.
Il progetto “Planet”, attualmente in corso, si pone l’obiettivo di sviluppare una efficace lotta a fenomeni quali:
- la sottrazione di redditi imponibili al regime fiscale nazionale, attraverso la cosiddetta esterovestizione societaria e le residenze fiscali fittizie delle persone fisiche;
- le stabili organizzazioni “occulte”, materiale e personale;
- il ricorso ai paradisi fiscali per erodere materia imponibile che, altrimenti, sarebbe tassata in Italia;
- l’uso e l’abuso delle agevolazioni previste dalle direttive comunitarie “madre figlia” e “interessi e canoni” e dalle convenzioni contro le doppie imposizioni (i.e., treaty shopping);
- la delocalizzazione dei redditi in Paesi a ridotta fiscalità, attraverso società controllate e/o collegate (i.e., Controlled Foreign Companies);
- l’utilizzo distorto dei trust;
- il trasferimento di utili tra società ubicate in Paesi diversi e appartenenti al medesimo gruppo, attraverso politiche aggressive di transfer pricing.
Il progetto “Planet” è di particolare attualità non solo perchè riguarda tematiche prioritarie nelle politiche fissate dal Ministro dell’Economia e delle finanze nell’atto di indirizzo del 2013 ma soprattutto perché, in un momento caratterizzato da una grave congiuntura economica come quella attuale, non risulta agevole distinguere i soggetti che, legittimamente, attuano politiche virtuose di tax governance da quelli che invece intraprendono strategie speculative di aggressive tax planning a danno dello Stato e dei loro competitors.
I fenomeni sopra elencati sono estremamente insidiosi in quanto non emergono evidentemente ad una prima verifica della documentazione contabile. Ciò impone ai verificatori di andare oltre le apparenze, interpretando gli indizi ed effettuando numerosi riscontri. Ne consegue la necessità per le imprese più esposte al rischio di controllo – vale a dire quelle che operano con l’estero (o che intendano farlo) – di adottare idonee politiche di tax governance e di tax risk management, dotandosi strumenti di gestione e controllo del rischio fiscale (es., tax control framework) idonei a garantire la tax compliance, vale a dire il pieno rispetto delle norme fiscali.
La questione non è di poco conto se si pensa che le verifiche fiscali in materia di esterovestizione, o di transfer pricing, tanto per fare esempi concreti, conducono spesso a rettifiche significative del reddito dichiarato, tali da far assumere alla condotta sottostante una rilevanza penale. Ciò, naturalmente, non implica in senso assoluto che tutte le imprese che subiscono una rettifica significativa del reddito in ragione – per esempio – di una presunta esterovestizione abbiano effettivamente evaso le imposte, poiché, data la complessità della disciplina fiscale dei rapporti internazionali, può ben accadere che talvolta vengano adottate, sia da una parte che dall’altra, decisioni fuorvianti in ragione della notevole discrezionalità cui si prestano le valutazioni relative ai predetti temi. Risulta, tuttavia, indubbio che il profilo penalistico e criminologico insorge quando il contribuente ha la possibilità, grazie politiche di pianificazione fiscale aggressiva, di ottenere grandi vantaggi in termini di abbattimento di imposte. Appare altresì evidente come per un contribuente spregiudicato che non teme la responsabilità penale sia molto più facile ricorrere a soluzioni sofisticate che producano effetti in diverse giurisdizioni, piuttosto che agire mediante i tradizionali artifici evasivi (ben noti al Fisco) che non garantiscono vantaggi rilevanti e che possono essere agevolmente individuati dai verificatori.
Anche in questo caso, la “criminologia tributaria” potrebbe fornire risposte utili a spiegare, in termini scientifici, i meccanismi che inducono il contribuente a porre in essere taluni comportamenti contra legem aventi rilevanza penale. Ciò consentirebbe, altresì, di programmare ogni anno una più efficace azione di contrasto dell’evasione fiscale internazionale, a beneficio degli esperti della Guardia di Finanza che operano nell’ambito del progetto “Planet” e dei futuri progetti antievasione. Risulta, infatti, fondamentale per gli operatori del Fisco avere a disposizione adeguati strumenti teorici ed applicativi per operare nell’ambito criminologico e criminalistico tributario, sulla scorta di tecniche investigative aggiornate e adeguate competenze nelle metodiche riguardanti la sicurezza e la prevenzione degli illeciti tributari di natura penale, anche in ragione del fatto che, ormai, i fenomeni dell’evasione e dell’elusione fiscale non sono più limitati ai rapporti interni ad un singolo Stato ma travalicano i confini nazionali e si intersecano con una complessa articolazione di flussi di difficile individuazione.
Il progetto “Planet” è la prova di come l’Amministrazione finanziaria sia in grado di calibrare efficacemente l’azione investigativa e repressiva in base ad un’attenta analisi del livello di rischio fiscale attribuibile a ciascuna categoria di contribuenti e ai diversi comportamenti posti in essere da questi ultimi. Di conseguenza, considerate le fattispecie evasive ed elusive più diffuse, è ragionevole pensare che i rapporti con l’estero saranno sempre più oggetto di interesse in sede di verifica fiscale. In questo contesto, alla luce della profonda crisi che attanaglia le imprese italiane, è opportuno, da un lato, che i contribuenti pongano in essere politiche trasparenti di tax governance basate su adeguati modelli di tax compliance e, dall’altro, che il Fisco adotti un atteggiamento equilibrato, basato sull’analisi preventiva del rischio fiscale, in modo da operare preliminarmente una netta distinzione tra le diverse categorie di soggetti passivi d’imposta: gli onesti, gli evasori e i criminali.
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Con il presente articolo, prende il via un ambizioso progetto di ricerca del Centro Studi di Economia e Diritto – Ce.S.E.D. sul tema della “Criminologia Tributaria“, coordinato e diretto dal sottoscritto, che troverà spazio nell’omonima Rubrica di questa Rivista, oltre che su un sito dedicato (www.criminologiatributaria.it), e sarà oggetto di riflessione e studio sia in ambito nazionale che internazionale.
Sono ammessi a partecipare al progetto, previa selezione per titoli e colloquio:
- Docenti, ricercatori, dottori di ricerca e laureati;
- Dipendenti della Guardia di Finanza.
La richiesta di partecipazione può essere redatta su carta libera e trasmessa a mezzo posta elettronica, all’indirizzo:
ricerca@economiaediritto.it.
Claudio Melillo
Direttore Scientifico del Ce.S.E.D.
Coordinatore del progetto di ricerca sulla “Criminologia Tributaria“
cmelillo@economiaediritto.it
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